Apuntes de Historia del Derecho

CONCEPTO DE HISTORIA: cjto de hechos sociales del hombre con un ordenamiento causal y q influye en el desarrollo colectivo (J. Eyzaguirre)

Bernheim distingue 3 tipos de hist:

a) narrativa: cuenta la historia en forma literaria                                                                  

b) pragmática: solo analiza los hechos más importantes con el objeto de sacar enseñanzas prácticas                                                                                                       

c) genética: busca las causas, es decir, el porqué de los hechos históricos, va a la génesis de la historia

ESCUELAS HISTORICO JRDCAS:

1) escuelas del derecho natural: Es la madre del d°, los pensadores de esta esc dicen q lo q prima es el d° natural xq existe desde siempre y sus ppios son superiores al orden positivo, xq esta dado por Dios. Parte con los grandes filósofos griegos de la antigüedad en especial con Aristóteles; aquí hay 2 corrientes:

a) esc católica u ortodoxa: en donde sus primeros pensadores Sn Agustín y Sto Tomas de Aquino se relacionan con el pensamiento de la iglesia católica, de ahí su nombre. En esta corriente se distinguen 2 categorías

                                                        i.- un derecho natural primario, inmutable, q correspondería a la naturaleza humana en estado de gracia.   

                                                        ii.- uno secundario  y es este al cual puede aspirar el hombre después de su caída.

Sto Tomas de Aquino en el S13 distingue 2 tipos de leyes, la ley eterna (q debe considerarse como el designio de la sabiduría divina q dirige todos los actos y movimientos) y la ley natural (es la proyección de la ley eterna en las criaturas, cuyo supremo precepto es hacer el bien y evitar el mal. (d° natural: dios/vol hombre/razón).

b) esc clásica: (grocio, puffendorf, thomasio) aparece en el renacimiento y esta sostiene q el d° natural no es tan importante, sino q solamente es inmutable; tiene relación con la escuela racionalista y con el pensamiento protestante xq las leyes positivas son aproximaciones a la ley natural.

2) escuelas racionalistas: (Emanuel Kant, Inmanuel) aparece en el S18, el hombre se presenta como la figura central, entonces prima la razón. No niegan a Dios, pero el d° natural está en la naturaleza humana y q el hombre lo descubre a través de la razón.

3) escuelas realistas: Estas aparecen a ppios del S19 y la particularidad de estas escuelas es q tienen su mira en el suceder y no en la simple especulación. Lo q les interesa es la realidad, es decir, lo q ocurre.

Según estos pensadores, todas las conclusiones a las q se llegue, contribuyen al afianzamiento del d° y dentro de esta encontramos 3 corrientes:

a) esc. histórica: (ppal pensador Federico von savigny) cada pueblo puede tener d° distintos xq todos tienen distinta evolución. Aquí lo más importante es la evolución de cada pueblo o nación, y el jurista debe crear el d° de acuerdo a esa particular visión. Son seguidores de esta corriente los pensadores nacionalistas.

b) esc. positivista o sociologismo jrdco: Esta tiene su origen en el racionalismo y postula q todos los seres humanos tienen la misma evolución y así tb los pueblos; por lo tanto se les puede aplicar a todos el mismo d°. El jurista a priori puede construir idénticos estatutos jrdcos para diferentes sociedades o pueblos, uno de sus ppales precursores del S20 es Hans Kelsen (para el no existe mas d° q el escrito).

c) esc. materialista: (feuerbach, Hegel, marx) surge a mitad del S19 y son pensadores materialistas y marxistas y según estos el d° esta dado en las relaciones económicas materiales de la soc., constituye una superestructura regida fatalmente x la estructura económica.

HISTORIA DEL D° ESPAÑOL

Es el producto de un lento y trabajoso desarrollo a través de los siglos en los q han ido recibiéndose los aportes jrdcos de los diferentes pueblos q se han radicado en la península, junto con las ideas llegadas del exterior.

En este d° se observa el sedimento jrdco dejado por los pueblos q habitaban antes de la invasión romana, la influencia de esta última, así tb la goda y la musulmana, tb se observan elementos cristianos y judíos  y la influencia francesa de S18 y 19. Se divide en:

1.-edad antigua: romanización y cristianización (218 ac hasta 409 dc)

2.-temprana edad media: aportación germánica (409 a 711)

3.-alta edad media: formación del d° castellano y leones (711 a 1217)

4.-baja edad media: recesión del d° común (1217 a 1474)

5.-e moderna: plenitud y expresión del d° español (1474 a 1812)

1.-EDAD ANTIGUA: ROMANIZACIÓN Y CRISTIANIZACIÓN (218 AC HASTA 409 DC)

1.1 ROMANIZACIÓN: el sustrato básico de la población peninsular distribuidos inorgánicamente en tribus estaba conformado por iberos, tartesos y celtas, tb algunas colonias como los fenicios, griegos y cartagineses. Estos últimos al mando de Aníbal barca entrarán en batalla con Roma en la 2da guerra púnica, q se inicia con el desembarco de las legiones romanas al mando de cneo escipion en Ampurias del año 218 ac.

Este hecho marca la incorporación de Hispania (actualmente España y Portugal) al mundo romano y solo se empieza a hablar de España en el S16 cuando Carlos I, nieto de los reyes católicos comienza su reinado.

Derrotados y expulsados los cartagineses por escipion en el año_______las tribus indígenas inician una larga resistencia contra Roma, quedando algunos episodios como:

a) rebelión de las tribus lusitanas al mando de Viriato (154 a 148 ac); termina con el asesinato de este obtenido por soborno.

b) alzamiento de Numancia (133 ac); Sus habitantes prefieren morir calcinados antes q estar bajo la dominación romana y la destruye Escipion Emiliano.

c) rebelión de cántabros y astures en el norte de la península; Augusto proclama a Hispania en el 19 ac “provincia pacata o tranquila” y además funda en esta la ciudad Emerita Augusta la cual fue entregada a los soldados en retiro.

Romanización jrdca:

Hispania adquiere un sentido orgánico con Roma, pero la dominación jurídica no coincide con la dominación política, ya q el derecho romano era un privilegio q solo se les concederá a ciertas personas y por tanto, en un principio el derecho dominante era el de los diversos grupos indígenas. Que el derecho haya entrado lentamente permitió q se modificara por las condiciones locales y así entonces aparece el derecho romano vulgar, fenómeno q también aparece en otras latitudes q conformaron parte del imperio primero como colonias y luego integradas a él.  

Existieron algunas características q ayudaron a la romanización jurídica:

- la acción bélica; porq esta debía contribuir a crear contacto entre invasores e invadidos.

- la fundación de campamentos y colonias; y estos eran habitados por ciudadanos emigrados de la metrópolis o soldados en retiro.

- los tratados con tribus indígenas, q traía consigo el enganchamiento de indígenas como auxiliares militares.

Pero existen 2 pasos importantes en la romanización jrdca:

- el primero lo dio Vespasiano en el año 74 dc, cuando otorgó a todos los habitantes de la península el “ius latii minus”, solo para lo concerniente al ius commercii

- la segunda situación jrdca importante la dio Caracalla, con la constitución antoniniana q le concedía a todos los habitantes libres del imperio la ciudadanía romana, y con esto desaparece la división entre ciudades indígenas y ciudades romanas.

Fechas:

197 ac: se divide la península en 2 provincias; citerior (más próxima a Roma) y ulterior (más lejana de Roma).

133 ac: lex provinciae, q regulaba la administración del territorio.

23 ac: Augusto consolida la conquista de 3 prov: Bética, Lusituania, Tarraconense

284 a 305 dc: Diocreciano q establece una nueva división administrativa del imperio: prefecturas, diócesis y provincias.

395 dc: con la muerte de Teodosio se produce la división del imperio en oriente y occidente.

Derecho Romano Vulgar:

Aunque desde Caracalla el derecho romano rige como oficial en todo el imperio, en la práctica sufre modificaciones y adaptaciones en cada región del mismo por lo que fue provincializándose y adaptándose a las nec locales originando el derecho romano vulgar.

Dada la actitud esencialmente práctica q se asume fueron dejando de lado los escritos de los grandes juristas de la época clásica y se prefirió hacer de ellos “epítomes” (recopilaciones) de cuerpos de ley, como tb interpretaciones de la ley q en muchos casos alteraron su espíritu, conformándose por último en hacer recopilaciones de leyes y no en crear nuevos textos legales.

Según Italo Merello el derecho romano vulgar tiene 4 características:

a) simplicidad y confusión conceptual: Esto es por la simplicidad del lenguaje utilizado, se tiende a confundir los conceptos, el vocabulario usado es mucho más pobre y vulgar; xej existe una confusión entre posesión y dominio. Posesión es la tenencia material de una cosa con ánimo de señor o dueño, en cambio, dominio es el más amplio señorío q se tiene sobre una cosa.

b) deficiente tipicidad nominal de las figuras jurídicas: Las definiciones de las diferentes inst jrdcas, actos, cttos, delitos, etc, son estructurados deficientemente, lo q lleva a confundirlas o tratar en forma similar lo q es distinto o bien hacerlo en forma errada; xej el derecho romano clásico distinguía homicidio y parricidio, en cambio derecho romano vulgar no distinguía entre los distintos tipos de homicidio y es mas para hacerlo más fácil les aplicaba la misma sanción.

c) uso de criterios extra jrdcos para solucionar problemas jrdcos: Se utilizan motivos de índole afectivo, morales, sociológicos, religiosos, etc, para solucionar cuestiones de derecho, xej la ley del ósculo q resolvía el destino de las donaciones esponsalicias cuando no se realizaba el matrimonio, para lo cual se utilizó como criterio para resolver, el q se hayan besado.

d) frecuencia epitomadora o compiladora de las fuentes del derecho: Encontramos el derecho romano vulgar en resúmenes y recopilaciones ya q en este existe una escasa creatividad, x eso se dice q es acientífico  xq no es mucho lo q aporta, sino q más bien desvirtúa al derecho romano clásico.

1.2 CRISTIANIZACION:

Jesús nace en Belén de Judea, 6 ó 7 años antes de la era q lleva su nombre; comienza su predicación a los 30 años de edad y durante el reinado de Tiberio es castigado a muerte por el procurador Poncio Pilato.

Con la muerte de Jesús, sus apóstoles se diseminaron por todo el imperio predicando la buena nueva. Pero la difusión de esta encontró grandes obstáculos porque sus ppios morales y religiosos chocaban con los q imperaban en ese tiempo. La persecución de estos fue dura en los tiempos de Nerón, Domiciano, Trajano, Decio y Diocleciano. No obstante, 3 hitos marcaron el fin de la persecución de los cristianos:

- en 311 Galerio reconoce a la iglesia como sociedad lícita, terminando con ello su persecución.

- en 312 Constantino dicta el edicto de Milán, en el cual se concede la libertad de culto a los habitantes del imperio; con ello el cristianismo se puede difundir libremente y por lo tanto la iglesia tb empieza a gozar de personalidad jrdca (puede recibir herencias, disponer de los bs en gral)

- en 390 Teodosio proclama al cristianismo como la religión oficial del imperio, desde ahí su influencia fue mayor y significó q dominara en toda la Europa de fines de la antigüedad y de la edad media.

La necesidad de mantener la unidad y la pureza dio origen a los concilios q son las frecuentes reuniones de las comunidades cristianas. En España se celebraron concilios como:

a) concilio iliberis o Elvira (303)

1.- condenó la subsistencia de costumbres paganas entre los bautizados                        2.- estableció el celibato eclesiástico                                                                                            3.- prohibió el matrimonio entre cristianos y paganos o herejes                                                      4.- adoptó sanciones por el maltrato de los esclavos

b) 1er concilio de Toledo (404): Se adhirió a los acuerdos del concilio de Nicea y condenó a la herejía arriana entre otras cosas

c) 3er concilio de Toledo (589): Corresponde a la etapa de aportación germánica; acá Recaredo, sucesor de Leovigildo, bajo el influjo de San Leandro (obispo de Sevilla) se convierte al catolicismo y con ello lo extiende a todo el pueblo visigodo.

d) 4to concilio de Toledo (633): (etapa aportación germánica) Fue presidida por San Isidoro, hermano y sucesor de San Leandro, el cual, unge al rey Sisenando. Se empieza a moderar el poder de los reyes y a afianzar la obediencia de los súbditos. También les empieza a privar del ejercicio de la patria potestad a los herejes y judíos.

e) 8vo concilio de Toledo (653): Recesvinto pide a la asamblea del concilio q prepare un proyecto de reforma legislativa.

f) 13er concilio de Toledo (683): Los súbditos deben obediencia al rey pero a la vez gozan de la protección de sus derechos.

Entonces el cristianismo dio origen a un derecho, el derecho canónico, que tiene sus orígenes en la biblia y en el derecho romano. El cristianismo empieza a ejercer influencia en el campo jrdco y en la filosofía jrdca:

1.- Justiniano establece q el ejercicio de un derecho se transforma en un ejercicio ilícito cuando busca el perjuicio de los demás.

El derecho comienza a adquirir un carácter objetivo y trascendente respecto del estado y por ello obligatorio de cumplir x todos e incluso el emperador o rey.

2.- El origen del poder se estima derivado de Dios y por ello está sujeto a sus preceptos.

3.- Se modifica el concepto de derecho de dominio ya q Dios es el dueño absoluto de los bs creados y los propietarios en la tierra solo deben considerarse administradores de estos.

4.- Respecto de la esclavitud el cristianismo no trajo consigo la abolición inmediata sino q en forma progresiva ya q el concepto antiguo de esclavitud recién se eliminó en el S XX, pero hoy en día existen otros tipos de esclavitud como xej la trata de blancas.

5.- El cristianismo realzó el concepto de familia y penetró el concepto de matrimonio indisoluble. Permitió la eliminación progresiva del divorcio, redujo el poder del padre sobre sus hijos y en cuanto a la igualdad de los sexos, Justiniano en su novela 21, protesta contra los q perjudican al sexo femenino, como si Dios no hubiese sido su autor.

6.- La influencia del cristianismo en el derecho no terminara en la edad media sino q continuará hasta el día de hoy en q la iglesia católica como institución cristiana universal, estructurada y jerarquizada, sigue influenciando especialmente en materias de familia, penales, laborales, económicas, políticas, etc. Ej de ello es la doctrina social de la iglesia.

2.-TEMPRANA EDAD MEDIA: APORTACIÓN GERMÁNICA (409 A 711)

Esta es una etapa de transición, se desintegra el imperio romano de occidente en el 476 pero su cultura y derecho persisten. Mucho tiempo se creyó q la caída de éste se produjo por la penetración de las hordas bárbaras, pero hoy se reconoce q se produjo x un proceso de decadencia interior.

La entrada de las tribus germánicas no siempre fue como una invasión guerrera, sino q tb fue a través de asentamientos autorizados x el imperio, razón x la cual estas dos culturas se compenetraron recíprocamente, viéndose a su vez influenciadas por el cristianismo.

En el 476 con la deposición de Rómulo Augústulo x Odoacro, jefe de los Hérulos, se quebrantan los últimos vínculos de unión entre las provincias del imperio fragmentándose este en diversos reinos germánicos.

En el 409 ¿España/Hispania? Se ve invadida x los Suevos, Alanos y Vándalos, pero estos últimos pasaron a África en el 429 después de varias incursiones. Los Suevos x su parte fundaron un reino el cual a fines del S VI fue sometido por los visigodos. Los q ejercieron una dominación más prolongada fueron estos.

Los visigodos son originarios de Escandinavia, se establecieron un tiempo en Tracia y después de algunos tratados de paz con el imperio, penetraron en Grecia para después llegar a Italia.

El rey Alarico saquea Roma en el año 410 y su sucesor Ataúlfo ingresa a las Galias. Años más tarde en el 415 entran a Hispania y en el año 418 en virtud de un tratado obtienen su asentamiento en las Galias y forman allí un reino con Tolosa como capital (imperio tolosano).

Eurico en el 476 aprovechando la crisis del imperio avanza con sus ejércitos a la península ibérica y queda definitivamente como soberano independiente. Los francos en el 507 derrotan y dan muerte a Alarico II, sucesor de Eurico, en la batalla de ¿Vouglé?, perdiendo las Galias. Con éste hecho termina el periodo tolosano y toma como nueva capital Toledo, empezando entonces el periodo toledano. Las acciones finales de los visigodos fueron:

a) en año 585 Leovigildo conquista el reino de los Suevos en Galicia                                b) en 622 Suintila expulsa a los bizantinos instalados en el sur de la península               c) en 589 los visigodos se convierten al catolicismo bajo Recaredo                                  d) en 711 los invasores árabes al mando de Tarik derrotan al rey Rodrigo en la batalla de Guadalete.

Derecho en el Reino Visigodo

Los visigodos relacionaban el derecho con la paz, en cambio los romanos, con la justicia; por lo cual un delito para los germanos era una ruptura de la paz. Para los romanos el derecho era una facultad inherente a la calidad de ciudadano, en cambio, para los germanos era un poder vinculado a la raza. Como consecuencia de esto se produjo una dualidad jrdca ya q los invasores se rigieron x su derecho germano y los pobladores dominados mantuvieron el derecho romano.

Se sabe q existieron leyes antiguas para los visigodos xq existen las llamadas Leyes Teodosianas dictadas por el Rey Teodorico o Teodoredo, q tienen las típicas características del derecho romano vulgar, las q son citadas en códigos posteriores. Existieron 4 cuerpos de leyes codificadas para los visigodos:

1) Cod. De Eurico: El Rey Eurico (466-484), en el año 476 dictó un cuerpo de leyes cuyo nombre oficial se ignora y del cual solo se conocen fragmentos, el cual se compone fundamentalmente de derecho romano vulgar.

2) Breviario de Alarico (506): Promulgado x Alarico II y en Tolosa, q corresponde a la recopilación de derecho romano más importante de un Estado germano y tb se le conoce como lex romana visigothorum; contiene diferentes obras del derecho romano, de las leges, del ius, como los códigos Teodosiano, Gregoriano y Hermogeneano, constituciones imperiales, novelas post teodosianas, sentencias de Paulo, fragmentos de Papiniano, epístomes de la instituta de Gayo, todas aparejadas a un interpretatio.

Leyes de Teuris (rey Teuris 531-538) Fueron las primeras en aplicarse en todo tipo de personas, tanto a godos como a romanos con carácter mas bien territorial y q se refiere a las costas judiciales (lo q cuesta la tramitación de un litigio)

3) Código de Leovigildo: Fue promulgado por el rey Leovigildo tomando como base el código de Eurico. Solamente se conoce a través de unas leyes q hacen referencia de este en el libro de los jueces. Tb se conoce como “codex redicius”.

4) Líber Iudiciorum: Tb conocido como el libro de los jueces, es la obra cúlmine del reino visigodo y tiene 3 ediciones:

- la 1era de Recesvinto: Recesvinto pide al concilio 8vo de Toledo q prepare un proyecto de reforma legislativa. El año 654 se promulga el Líber Iudiciorum, conteniendo 12 libros y es una recopilación de la legislación hasta entonces vigente.

- Ervigio hace una revisión del Líber, se introducen modificaciones a algunas leyes y se incorporan otras referente a judíos y militares, siendo promulgada en el año 681.

- Vulgata, se introducen modificaciones de importancia y se le dio este nombre por su mayor difusión y además x tratarse de una obra no oficial de algún rey, sino más bien de juristas privados. Durante más o menos 5 siglos, bajo la dominación musulmana, los cristianos de España ocuparon la edición vulgata. “ Fuero juzgo” es la traducción de la vulgata al romance (castellano antiguo) realizada por Fernando III, el santo, quedando plasmado además en el título preliminar sobre derecho público el pensamiento de San Isidoro de Sevilla. Así como Fuero juzgo se aplicó a toda España y en América hasta después de la emancipación.

3.-ALTA EDAD MEDIA: FORMACIÓN DEL D° CASTELLANO Y LEONES (711 A 1217)

La penetración musulmana trae consigo la desintegración política de España. Secuela de esto es la _______ de unidad jrdca, por lo q tb este periodo se conoce como de “diversificación jrdca” ya q existen y se aplican varios derechos a la vez. Se llama formación del derecho castellano leonés xq castilla y león fueron los reinos más importantes de este periodo.

Dominación musulmana:

En el año 710 muere el rey Witiza y es elegido el rey Rodrigo, por lo cual el hijo de Witiza, “Agira”, q reclamaba el trono en herencia, incita a los musulmanes a penetrar a la península. La 1era invasión ocurre en 710 al mando de Tarik y tiene un carácter de expedición de reconocimiento. Esto cuenta con el apoyo de los Judíos, q se sentían vejados con la legislación imperante.

En 711, Tarik al mando de la 2da invasión musulmana vence a Rodrigo en la batalla de Guadalete y la conquista de España se realiza con velocidad y sin mayor resistencia. Agira es destronado x sus supuestos aliados y con esto se consolida la España musulmana, conocida como “Al Ándalus” q pasa a ser dependiente del califato de Damasco, pero en el año 929 Abda Al Ramal III, adopta el título de califa y por ende nace el califato de Córdoba.

Estados Cristianos.

Con la penetración de los árabes y la caída del reino visigodo, distintos grupos van tomandoforma política como el reino de Asturias y más adelante los reinos de Navarra y Aragón. Lainiciativa anti-musulmana parte por el rey Pelayo de Asturias (primer rey de Asturias)cuando vencen a los invasores en la batalla de Covadonga (722), iniciándose la lenta y prolongada guerra de reconquista.Diversos factores dan unidad e impulso al proceso de reconquista, por ejemplo:a)Bajo Alfonso II (791-841) se descubren las reliquias del apóstol Santiago, loque transforma a este discípulo en el protector de los cristianos en la luchaen contra del Islam, o sea, da un fuerte dinamismo religioso en la guerra. b)Alfonso II trata de convertir al reino de Asturias en el continuador legítimode la monarquía visigoda, pero es Alfonso III quien consolida esta línea.En el 913 la capital del reino de Asturias se traslada a León y con eso el reino secomienza a denominar Reino de León. Al oriente de León se fue poblando un territorio queen los tiempos de Alfonso III se conocía como Castilla por sus numerosas fortalezas. Elsentido de independencia que tenían estos pobladores los empujó a romper los lazos que losunían a León, logrando el conde Fernán González unificar todos los cargos y sublevarsecontra León en el 940, quedándose él como conde soberano de Castilla.Castilla por herencia pasó a Sancho el mayor, rey de Navarra (1000-1035) y a lamuerte de éste sus dominios se fragmentan naciendo los reinos de Castilla y Aragón.Fernando I (1035-1065) es el primer rey de Castilla y con él se inicia la hegemonía de éstaen el mundo cristiano, liderando la reconquista con el desmembramiento del califato deCórdoba. A la muerte de éste sus dominios se dividen en Sancho II, rey de Castilla, yAlfonso VI, rey de León. La unión de estas 2 coronas se produce por el asesinato de SanchoII, quedando Alfonso VI como único rey.Alfonso VII (nieto materno de Alfonso VI, Su madre es la reina Urraca y su padre el conde francés Raimundo de Borgoña) inicia la dinastía de Borgoña. A la muerte de éste,nuevamente los reinos se separan entre Sancho III (padre de Alfonso VIII de Castilla) y Fernando II (padre de Alfonso IX de León). A Alfonso VIII de Castilla (1158-1214) se le debe la victoria en las Navas de Tolosa, batalla que marca la definitiva declinación musulmana.

Carácter del Derecho.

El derecho árabe casi no influyó en el español, esto porque el derecho español era esencialmente religioso, o sea apegado al cristianismo. El líber iudiciorum siguió considerándose la ley general. En este período en España coexisten: El derecho musulmán,

el derecho hispano-visigodo y los tipos de fuero.Fue muy común el derecho foral (derecho de los fueros) que eran ciertos privilegios o protecciones otorgadas a personas o comunidades. Existían varios tipos:

i.Fueros Municipales: Conjunto de normas y privilegios reguladores de la vida municipal, otorgados por un rey o señor de la localidad.Estas tendían a producir la igualdad legal de los pobladores.Estos eran de carácter local o comunitario.

ii.Fueros Nobiliarios: Eran dados a aquellas personas que se distinguían en un reino. De carácter personal.

iii.Fueros extensos: llamados así por la amplitud de sus disposiciones y por servir a otros.

iv.Fueros Breves: estos eran resumidos y cortos, de contenido mas limitado.

v.Familias de Fueros: se le denominaba así a un conjunto de fueros, cuando existía uno que hiciera de marco y los otros provenían de ese.

vi.Cartas Pueblas: No son fueros, son contratos colectivos bilaterales entre el Rey o Señor y un grupo de pobladores, en éstos los pobladores se obligaban a instalarse y habitar las tierras reconquistadas a los moros y luego organizarse, por su parte el Rey o Señor se obligaba a prestarles protección y auxilio, en muchos casos en este contrato quedaban sentadas las bases que daban origen aun fuero municipal.

Cronología

Baja Edad Media: Recepción del derecho común(1217-1474).

Es la época del desarrollo de las universidades. Se llama recepción del derecho común porque se recibe en España un derecho común para todos. El desarrollo de las ciudades hace que éstas empiecen a enviar representantes a las curias, formándose las cortes o asambleas de todos los componentes del pueblo.Con el triunfo de los cristianos en Navas de Tolosa, la reconquista empieza a acelerarse. Fernando III, el santo (1217-1252), hijo de Alfonso IX de León y de Berenguela, reina de Castilla, unifica definitivamente ambas coronas quedando 2 grandes monarquías: Castilla y Aragón. Cuando muere éste, asciende al trono Alfonso X, el sabio(1252-1284), el cual va a tener un reinado muy prolífico en el campo de la legislación. Este va a tener una lucha interna con la nobleza hasta que en 1282 logran la destitución de Alfonso X.Con Sancho IV (1284-1295), hijo de Alfonso X, y Alfonso XI (1312-1350), hijo de Fernando IV, las pugnas entre la nobleza aumentan ya que el rey quiere gozar de un poder absoluto, pero la nobleza quiere mantener sus privilegios.Juan II (1406-1454) y Enrique IV (1454-1474) conducen al más ínfimo estado de dignidad a la realeza.

Carácter del Derecho.

Se recepciona en España el derecho común (romano-canónico) elaborado en Italia. Este derecho común era la ley eclesiástica que junto con la ley civil representaban las potestades de la iglesia y del imperio.Tras la caída del imperio romano de occidente en el 476, se rompe la unidad política y jurídica en Europa. La compilación de Justiniano (Corpus Iuris Civilis) se lleva a cabo entre los años 528 al 533 en el imperio romano de oriente, por lo cual es muy posterior a la caída del imperio romano de occidente y, por otra parte, es casi desconocida en él. Durante muchos años en España no va a haber más derecho que la costumbre, los fueros y los estatutos de las ciudades. Una reunificación era difícil al carecer de un texto base, que pudiera permitirla. Dicho proceso pudo iniciarse gracias a un especial acontecimiento:durante el siglo XI, en Bolonia se encontraron algunos ejemplares de la recopilación de Justiniano. Nacerían así los glosadores, que desarrollarían el Derecho común en las nacientes universidades.Paralelo a los glosadores romanistas aparecen los glosadores canonistas. Este movimiento emancipador de la Iglesia favorece la unificación y desarrollo del derecho canónico. El monje Graciano redacta el “Decreto” en 1140, San Raimundo de Peñafort redacta una colección de decretales en 1234, el Papa Bonifacio VIII redactará el Líber Sextus en el 1298 y el Papa Clemente V redacta la colección “Clementina” en el 1317. Elconcilio de Basilea de 1441 declara que estas obras formarán el Corpus Iuris Canonici.En España la penetración del derecho común ocurre a fines del siglo XII. Varios españoles, como San Raimundo de Peñafort, van a la universidad de Bolonia. La fundación de universidades (Valencia, Salamanca y Valladolid) en el siglo XIII ayuda a la difusión del derecho común.** Las disposiciones de las cortes se llaman ordenamientos o leyes y la de los reyes pragmáticas.Desde fines del siglo XII se produce una tendencia unificadora en el derecho local, yaque se propende a la redacción de un fuero externo que se conceda a varias poblaciones.

EnCastilla, Alfonso VIII (1158-1214), otorga el fuero de Cuenca. Existen otros que también tienen carácter de fueros:

a) Fuero Juzgo:

Fernando III ordena traducir el líber iudiciorum al romance. Esta se diocomo fuero municipal a algunas ciudades. (1241)

b) Fuero Real: Es Alfonso X quien lo redacta con una intención unificadora en el 1255.También es llamado fuero de las leyes. Su elaboración utilizó comofuente al líber iudiciorum y los principios del derecho común. Suimportancia queda acreditada con la dictación de las “leyes nuevas”que resolvían las dudas sobre la aplicación del fuero real. En 1348 el ordenamiento de Alcalá y en 1505 las leyes de Toro incluyen a éstedentro del orden de prelación general.Alfonso X hizo aportes en el campo del derecho en 3 formas:

1. El espéculo: Estaba ya redactado hacia principios de 1260. Su nombre primitivo es “libro del fuero” o “libro de las partidas”. Tiene similitudes con el fuero real y las partidas. Sólo se conocen de él los 5 primeros libros.

2. Los opúsculos legales:

i) Leyes de los adelantados: Reglamentaban las funciones administrativas ymilitares de los adelantados, que eran losfuncionarios que iban “adelante” en lareconquista, de ahí su nombre.

ii) Ordenamiento de las tafurerías:Reglamentaban las casas de juegos, que podían ser de la corona o las municipalidades.

iii) Ley de Mesta: Reglamentaba las corporaciones de ganaderos, referentes al ganado menor (ovino y caprino).

iv) Leyes nuevas: Aclaraban el fuero real para los alcaldes de Burgos.También regulan el préstamo a interés.

3.Las partidas:  Máxima obra de la legislación castellana. La redacción es de Alfonso X yésta se inicia en el año 1256, terminando en el año 1263. Alfonso XI, através del ordenamiento de Alcalá de Henares, le da fuerza legal a éstas en elcarácter de derecho supletorio, entendiendo que en ese momento se realizasu promulgación.

En las partidas aparece un prólogo y 7 secciones o partidas:

I y II: Derecho eclesiástico y público.

III: Procedimientos civiles y derecho de propiedad.

IV: Derecho de familia, vínculos de dependencia entre los hombres(esclavitud) y bienes

V: Trata de obligaciones y contratos.

VI: Derecho Sucesorio, tutela y curatela.

VII: Procedimiento y derecho penal Cada partida se divide en títulos.

Los títulos se dividen en artículos (leyes)que comienzan a enumerarse nuevamente en cada título.Ley, según Alfonso X, viene de leyenda. Ésta se debe cumplir mirandoa Dios, tiene enseñanzas y castigos, tiene apremios al hombre, liga al hombre como en os contratos y son leales como nos enseñó Dios. (Ley 4,título 1, primera partida)Las virtudes de las leyes son: creer, ordenar las cosas, mandar, juntar, premiar, prohibir y castigar. (Ley 5, título 1, primera partida).

Las leyes se sacan de: Las palabras de los santos respecto de la salvación y los dichos de los sabios que muestran las cosas naturales (Ley 6, título 1, primera partida). Las leyes deben ser cumplidas, debe escogerse bien el derecho que va a estar en la ley, todo hombre las debe entender y comprender, no deben ser excesivamente breves y tampoco ser contrarias las unas a las otras. (Ley 9,título 1, primera partida). El facedor de las leyes (legislador) debe amar a Dios y tenerlo ante sus ojos cuando las hiciere, de amar la justicia por el bien común. Debe ser entendido para impartir el derecho entre los desiguales, no debe haber vergüenza en enmendar las leyes cuando se entendiese que hay que hacerlo y si encabeza a los demás debe reconocer sus errores. (Ley 11, título 1, primera partida).Las penas aplicadas son:

a.Muerte o pérdida de un miembro.

b.Trabajo perpetuo en las minas del rey.

c.Destierro perpetuo con confiscación de bienes.

d.Cárcel perpetuae.Destierro perpetuo sin confiscación de bienes.

f.Infamia, privación o suspensión del oficio.

g.Azotes o heridas públicas o exposición delreo untado con miel para sufrir lasincomodidades de las moscas.Se prohíbe la crucifixión, apedreamiento, marcas o quemaduras en lacara, cortar la nariz o sacar los ojos.

Alfonso XI, deseoso de concluir la anarquía legal, dictó en 1348 en un conjunto de leyes enla corte de Alcalá de Henares que recibe el nombre de ordenamiento de Alcalá de Henares.Estas introducen una jerarquía en el uso de las fuentes del derecho y refunde los ordenamientos anteriores.

El orden de prelación (jerarquía de las fuentes del derecho) quedó así:

1.Disposiciones del ordenamiento, a falta de éstas.

2.Los fueros (real, municipales y nobiliarios) que se probaren vigentes, a falta de éstos 3.Las partidas y a falta de éstas

4.La decisión del rey.

En 1427 aparece la primera ley de citas, la “pragmática de Toro”, dictada por Juan II.En ésta se prohíbe usar a canonistas posteriores a Juan Andrés y Bartolo. La segunda ley de citas aparece en 1499 (Plenitud y expansión del derecho español) y es la “pragmática de Madrid” que obliga a usar a 2 civilistas, Bartolo y Baldo, y a 2 canonistas, Juan Andrés y Nicolás Tudeschi. Ésta fue derogada por las leyes de Toro (1505).

Cronología.

Edad Moderna: Plenitud y expansión del derecho español (1474-1812).

La vida y el derecho español llegan a su madurez en la edad moderna. Las instituciones de España no solo rigen en ésta, sino que también en América. España entra a mediados del siglo XVII en crisis y recién en el siglo XVIII intenta superarla abriendo al país a las ideologías foráneas.Justo en este tiempo el desarrollo de la humanidad nota grandes cambios,acontecimientos que permiten el paso de al tiempo moderno: la conquista de Constantinopla, los descubrimientos geográficos de los portugueses y españoles, grandes invenciones (armas de fuego, brújula y la imprenta), el renacimiento y la reforma.

Los reyes católicos y la casa de Austria.

Isabel llega al trono de Castilla en 1474. Ésta se casa con Fernando V de Castilla o Fernando II de Aragón, agrupándose los reinos más importantes de la península. En 1492 se conquista el reino de Granada, último baluarte del Islam en la península. Ocurre unareforma al interior de la iglesia y es Isabel la católica quien la reforma, lo hace corrigiendola relajación del pueblo y expulsando a los judíos el 31 de marzo de 1492.En 1478 aparece la bula de Sixto IV que permite la creación del Tribunal del SantoOficio de la Inquisición, que finalmente se va a concretizar en 1480. Nació como producto de la habitación de judíos y moros en España. Ésta tuvo como misión perseguir a los falsos conversos y condenar a los herejes, pero no podía dejar que un condenado se desgarrara o condenar a alguien a la pena de muerte, ya que esto sólo lo podía hacer un tribunal ordinario. Con los siglos siguientes su jurisdicción se extendió a otros delitos que no constituyen herejías, como contrabando, pecados contra la naturaleza y difusión de libros prohibidos. El procedimiento empleado fue secreto. Acogida la denuncia, si el tribunal cree que hay antecedentes suficientes decreta la prisión preventiva del acusado, el cual puede contar con abogado para su defensa. Sólo en caso de dudas se aplica el tormento. Las penas son las que contemplan las leyes civiles: multas, uso de una túnica amarilla (sambenito),etc. La proclamación solemne y pública del fallo del tribunal se denomina “auto de fe”.En 1492 Colón descubre “las Indias”. Todos los territorios en “las Indias” pasaron atener un vínculo con el reino de Castilla, o sea, con el rey o con la corona, pero no con todaEspaña. Se justifica la toma de los territorios porque Dios le dio el poder al Papa, este al reyy el rey a los conquistadores.Wadlseemüller, cartógrafo alemán, da al nuevo continente el nombre de América, en homenaje al navegante Américo Vespucio, postergando para siempre el nombre de Colón en la denominación de las tierras descubiertas.Tras la muerte de sus hermanos Juan e Isabel, Juana se convirtió en la heredera de Castilla y Aragón. Su madre Isabel la nombró heredera en su testamento, aunque especificó que, en caso de ausencia o incapacidad, administrase el reino su esposo Fernando “el Católico” hasta la mayoría de edad de su nieto, el futuro Carlos I. La reina Isabel murió en 1504, iniciándose con esto la sucesión y, por ende, su hija Juana es nombrada como reina propietaria de Castilla y León. Fernando tenía esperanzas de conservar el Gobierno deCastilla en nombre de su hija, pero la actitud de una parte de la nobleza castellana, que seacercó a Felipe I de Habsburgo, “El Hermoso” -quien alegaba una supuesta “locura” deJuana para incapacitarla de sus funciones y quedarse él como regente-, le obligó a Fernandoretirarse a Aragón. Durante algún tiempo Felipe gobernó en Castilla, pero la noticia de sumuerte (1506) agravó el desequilibrio mental de Juana por lo que Fernando “el Católico”asumió nuevamente el Gobierno de Castilla.Bajo Carlos I (1517-1556), primer monarca de la casa de Austria en España e hijo deJuana I de Castilla o “Juana la Loca” (1505-1517) y de Felipe “El Hermoso”, que con elnombre de Carlos V recibe la corona imperial de Alemania, y de su hijo Felipe II (1556-1598), aunque éste no hereda esta última, se acrecienta el reino e incluso alcanzando sumáxima extensión.** En algunos mapas de la época, Chile aparece como Reino y es sobre esta cuestión queexisten 2 posiciones: Luis Eugenio Silva nos dice que el “Reino de Chile” se instituyó por orden de Carlos I, el cual quería enlazar matrimonialmente a su hijo Felipe II con su prima María Tudor (Llega a ser su esposa), regenta del hijo de Enrique VIII, con lo cualInglaterra y España se reconciliarían y dejarían todos los problemas atrás, pero existíaun problema, Carlos V no quería despojarse de ningún título, pero debía darle uno a suhijo para que pudiera contraer matrimonio, y, por ende, creó otro reino, el “Reino deChile”. La otra posición nos la da José Miguel Barros, quien nos dice que la historia anterior es sólo una leyenda.En 1545 se convoca al concilio de Trento y se obtiene la reforma de la iglesiauniversal, sin destruir el vínculo de unión con Roma ni negar la obediencia al Papa, sinembargo, la corona se queda con ciertos derechos como el regalismo.Bajo Felipe III (1598-1621) el poderío se mantiene intacto, pero la declinación llegacon Felipe IV (1621-1665) que pierde Portugal que había sido anexado por Felipe II. Lacrisis está en su punto máximo con Carlos II (1665-1700), llamado “El Hechizado” por no poder tener hijos, con quien se extingue la casa de Austria. Deja como su sucesor a susobrino-nieto, Felipe de Anjou.

Carácter del derecho.

El derecho de Castilla se empieza a aplicar como derecho supletorio. La gran obralegislativa de esta etapa pertenece a los reyes católicos:

a.Ordenanzas reales de Castilla: Por encargo de los reyes, Alfonso Díaz de Montalvo,inicia una tarea recopiladora. La recopilación seimprime por primera vez en 1484. Esta se divideen 8 libros que incluyen materias desde elordenamiento de Alcalá de Henares. También seles denomina ordenamiento de Montalvo.

b. Pragmática de Madrid: (1499) Restringe las citas de los juristas del derecho común.

c.Colección de bulas y pragmáticas:(1503) Juan Ramírez publica esta colección.

d.Leyes de Toro:Reciben este nombre por haber sido promulgadas en las cortes deToro en 1505, en las que Juana “la Loca” jura como reina de Castilla. Su redacción data de los tiempos de la reina Isabel. Son 83 leyes que no están agrupadas en forma de código y se refieren a diferentes materias. Esta deroga la pragmática de Madrid de 1499.Felipe II concluye la “nueva recopilación” (1567) que había sido empezada por Isabel“la católica” y continuada por Carlos I. Ésta está dividida en 9 libros que tratan sobrediferentes materias. Después se hacen ediciones sucesivas que van añadiendo lasdisposiciones posteriores. En 1783, bajo los borbones, se le agrega un nuevo tomo que tieneel nombre de “Autos acordados del consejo”.

La casa de Borbón.

Se inicia en 1700 con el nombramiento del duque de Anjou, Felipe V (Primer Reinado:1700-1724, Segundo: 1724-1746), hijo de María Ana Victoria de Baviera y de Luis, Gran

Delfín de Francia (Hijo de Luis XIV). Esta dinastía va a favorecer la influencia francesa.El nombramiento de éste no agradó a los Habsburgo (de la casa de Austria) que veían con derechos más legítimos para el trono al archiduque Carlos, lo que provocó un enfrentamiento entre el rey de Francia, Luis XIV, y el emperador de Austria y los países aliados de ambos bandos. Esta llamada Guerra de Sucesión Española (1704-1713) terminó con el Tratado de Utrecht en 1713, en el que se reconoce a Felipe como rey de España peroa cambio se perdieron los territorios europeos en Italia y en los Países Bajos que pasaron al Sacro Imperio Germánico y a Saboya respectivamente, se cedía Menorca y Gibraltar a Gran Bretaña y se entregó a Portugal la colonia del Sacramento.En enero de 1724, Felipe V abdicó de forma inesperada en su hijo Luis, primogénito desu primer matrimonio con María Luisa de Saboya, pero tras la temprana muerte de Luis I,en agosto del mismo año, Felipe volvió a reinar España.Los hijos de Felipe V con su segunda esposa, Isabel de Farnesio: Fernando VI (1746-1759) y Carlos III (1759-1788) acentúan la centralización política y activan la restauración económica de España. Este último expulsa de todos los dominios españoles a los jesuitas en1767. En Chile, llega la orden de expulsar a los jesuitas el día 26 de agosto de 1767, que escumplida con severidad por el gobernador don Antonio Guill y Gonzaga.La proclamación de independencia de los Estados Unidos en 1776 influye en loshombres más ilustrados de América, encendiendo la luz de democracia y libertad. Estos ideales empiezan a tomar fuerza en Chile.Con Carlos IV (1788-1808) se inicia la decadencia de España. En lo económico, elenorme gasto ocasionado por las guerras, la falta de poder productivo para abastecer demercaderías manufacturadas a América, la vida ostentosa de la nobleza y la incapacidad odemencia de los monarcas, son la causa de esta decadencia.Además de la decadencia económica, aparece un proceso de descomposición política araíz de un motín ocurrido en Aranjuez en 1808. Carlos IV abdica en su hijo Fernando VII, pero Napoleón invade la península dejando como rey a su hermano José (“Pepe Botella”).El pueblo se alza por defender la soberanía ultrajada y mientras se realiza ésto un grupoliberal concreta en las cortes de Cádiz (1812) una constitución que limita el poder real. Enesa misma fecha el movimiento emancipador americano había tomado impulso.

Carácter del derecho

Se refuerza la política encaminada a producir la primacía del derecho nacional sobre el derecho común. La obra legislativa de la casa de Borbón:

i.Ordenanzas de Bilbao: (1737) Reglamentan las actividades del consulado de comercio de Bilbao. Su vigencia se extendió a toda España y lasIndias.

ii.  La novísima recopilación: Carlos IV encarga la formación de un suplemento de la nueva recopilación. En 1802 se termina este trabajo, pero con un proyecto de una novísima recopilación. Esta se promulga en 1805 y está dividida en 12 libros.En 1808 se publica un suplemento para ésta.En el año 1778, Carlos III dicta el “Reglamento del Comercio Libre” que tiene por fin la libertad de comercio entre España y sus colonias. Además abre la posibilidad de que intervengan en el tráfico comercial entidades particulares.** Crean orden de prelación: Ordenamiento de Alcalá, Ordenanzas reales de Castilla, Leyesde Toro, Nueva recopilación y la Novísima recopilación.

Cronología

Cronología Monarquía Española

Isabel I de Castilla Fernando V de Castilla

(1474-1504) (1474-1504 | 1506-1517)

Juana I de Castilla Felipe I de Castilla

(1504-1517) (1504-1506)

Carlos I de España

Isabel de Portugal(1517-1556)

Felipe II de España

María Tudor (muere)(1556-1598) Ana de Austria

Felipe III de España

Margarita de Austria(1598-1621)

Felipe IV de España

Mariana de Austria(1621-1665)

Carlos II de España

(1655-1700)

Felipe V de España

María Luisa de Saboya(1700-1724, Primer reinado)

Luis I de España

(1724)

Felipe V de España

Isabel de Farnesio(1724-1746, Segundo reinado)

Fernando VI de España

(1746-1759)

Carlos III de España

María Amalia de Sajonia(1759-1788)

Carlos IV de España

María Luisa de Parma(1788-1808)

Fernando VII de España

María Cristina de Borbón(1808, Primer Reinado | 1813-1833, Segundo Reinado)

Isabel II de España

Francisco de Asís(1833-1868)

Alfonso XII de España

María Cristina de Habsburgo(1875-1885)

Alfonso XIII de España

Victoria Eugenia de Battenberg(1886-1931)Juan de Borbón y Battenberg María de Borbón y Orleans(Nunca llegó a reinar)

Juan Carlos I de España

Sofía de Grecia(1975-ACT)

Capítulo IV: Derecho Indiano

El derecho indiano es el conjunto de normas jurídicas vigentes en América durante la dominación española. Dentro de esto hay que distinguir:

a.Derecho Indígena: El colonizador español respetó su vigencia, siempre y cuando nose oponga a la religión católica y a las normas imperantes.

b.Derecho especial para las Indias: Comprende las normas jurídicas que expresamente se han dictado para América, y que se manifiesta fundamentalmente a través de la ley y de la costumbre.

c.Derecho de Castilla: Adquiere vigencia en América con carácter subsidiario.Bajo el reinado de Fernando e Isabel se inicia el descubrimiento y colonización de América. En el 1492 Cristóbal Colón descubre América, en 1519 Hernán Cortés conquista México y en el 1531 Francisco Pizarro conquista Perú. Estas 2 partes constituirán los grandes núcleos del poderío hispánico en el nuevo mundo.El contacto de la tradición jurídica española con la realidad americana produjo un reajuste de las instituciones peninsulares al nuevo ambiente. La presencia del “indio” creó problemas no previstos por la mente del europeo y dio paso a una legislación original. La denominación de “indio” para los aborígenes americanos, nacida de un error, quedó como nombre definitivo para éstos.

Estructura de la conquista.

La explotación y conquista de las nuevas tierras no las emprendió la corona por su propia cuenta, ya que se hallaba carente de recursos y corría el peligro de un posible fracaso. Es por eso que prefirió aceptar el ofrecimiento de los particulares de efectuar estas empresas.Las capitulaciones eran contratos celebrados entre la corona y algún particular para la prestación por este de servicios públicos o ejecución de una determinada empresa.Etimológicamente capitulación proviene del latín “capitulatio” que significa convenio.Éstas contenían la licencia del monarca para que el particular realizara descubrimientos, elcompromiso del descubridor de correr con todos los gastos de la empresa y el compromisodel rey de recompensarle en determinada forma si cumplía con sus obligaciones.Junto con las capitulaciones existían las instrucciones que reglamentaban la forma de actuación del expedicionario, el tratamiento que este debía dar a los indios y la necesidad de proveer su conversión.Le correspondía al jefe de la expedición, una vez extendida la capitulación, buscar el financiamiento de su empresa. El enrolamiento de los aventureros se hacía en la plaza de las capitulaciones.

La empresa de Colón

Colón desde muy joven se dedicó a la navegación. Es en este mismo mundo en el queconoce sobre la posible “esfericidad de la tierra”. Convencido de esta idea intentó obtener la ayuda del rey de Portugal, para poder llegar al “Levante” navegando hacia el poniente

Tras su fracaso con el rey de Portugal, llega a España en 1486 y es recibido por losreyes, los cuales someten su propuesta a una junta de sabios reunida en Salamanca. En esta junta la propuesta se considera impracticable. Con el paso del tiempo Colón siguióinsistiendo, pero todo parecía en vano, hasta que don Luis Santángel, un personaje muy ricoe influyente, salva la idea de Colón. Es así como se celebra las capitulaciones de Santa Fe,entre los reyes y Colón.Como punto de partida se escoge el puerto de Palos, en consideración a que allí viveuna influyente familia de navegantes, los Pinzón. La expedición casi en su totalidad esfinanciada por Santángel, aunque también recibe ayuda de la reina (joyas). Con el dinerocompra 3 navíos: la Santa María, la Pinta (comandada por Martín Alonso Pinzón) y la Niña(comandada por Vicente Yáñez Pinzón).La flotilla parte el 3 de agosto y recién el 12 de octubre de 1492 avistan tierra.Producto del viaje tan largo, los tripulantes estuvieron a punto de amotinarse, esto porqueya se había cubierto, y con exceso, la distancia que había propuesto Colón. La isla que pisan la denominan “El Salvador”.

Orígenes del derecho indiano.

Los primeros pasos del derecho indiano aparecen antes del descubrimiento de las nuevastierras en donde iba a regir. Están en las capitulaciones de Santa Fe (17 de abril de 1492), que fue el contrato celebrado entre Cristóbal Colón y la reina Isabel, la católica.En la edad media se le atribuía al Papa un dominio temporal universal, por lo cual elPontífice podía transferir a un príncipe cristiano la soberanía sobre territorios dominados por paganos. Es por eso que los reyes católicos, al informarse de los excelentes resultadosdel viaje de Colón y deseosos de anteponerse a cualquier aspiración portuguesa, solicitaronal Papa Alejandro VI la donación de las nuevas tierras.El 3 de mayo de 1493, Alejandro VI, dicta la primera bula “Inter Caetera” que concede a los reyes católicos el dominio de las tierras descubiertas y por descubrir al occidente, que no se hallen sujetas al dominio actual de algunos señores cristianos. El 4 de mayo dicta una segunda bula “ Inter Caetera” en la que explícitamente otorga a perpetuidad de los reyes de Castilla y sus sucesores el dominio sobre las islas y tierras descubiertas y por descubrir que se encuentren hacia el occidente de una línea trazada a cien leguas de las islas Azores y Cabo Verde, mandando a la vez la cristianización de los habitantes de los territorios cedidos.

Alejandro VI añadió 2 bulas más: La Eximiae Devotionis (da a los monarcas castellanos iguales privilegios de los que gozaban los portugueses en Guinea e Indias Orientales, pueden cobrar los diezmos de la iglesia en América) y la  Dudum Siquidem(se concede a los reyes católicos las tierras que sus capitanes descubran en el oriente y sobre las cuales no tengan dominios otros príncipes cristianos).Negociaciones entre Castilla y Portugal traen una modificación en la línea fijada por Alejandro VI y la firma del tratado de Tordesillas (1494) que establece como límite de la jurisdicción de ambas coronas una línea trazada de polo a polo que pasa a 370 leguas al oeste de las islas de Cabo Verde y deja el hemisferio occidental para los castellanos y el oriental para los portugueses. En el año 1511 el dominico, fray Antonio de Montesinos, acusa los serios abusos cometidos por los conquistadores a los indios. Sus palabras levantaron un gran revuelo que causó un gran debate en España. En 1512 se celebra una junta en Burgos que expide una ordenanza protectora de los indios (Leyes de Burgos). En Valladolid se realiza una segunda junta en 1513, que se aboca al problema de la resistencia de los grupos indígenas para aceptar la soberanía de los reyes católicos. Por lo cual en este junta, Juan López de Palacios(Autor de las leyes de Toro) redacta “El Requerimiento” que es una pieza jurídico-teológicaque debía ser leída a los indígenas, en el se les comunicaba que Jesucristo había instruido alPapa como su vicario en la tierra y que éste, usando sus facultades, había concedido las indias a los reyes en Castilla, por lo que los aborígenes debían acatar su jurisdicción de buen grado y recibir pacíficamente a los misioneros, bajo pena de cargar con los daños de guerra que se les haría para someterlos. Los inconvenientes fueron: el idioma y las diferencias de religión.Algunos conquistadores basándose en “La Política” de Aristóteles, de que los esclavos nacen para ser dependientes de otros que tienen el deber de civilizarlos y evangelizarlos, justificaron la servidumbre natural de los indios. El Papa Pablo III en 1537 promulga la bula Sublimis Deus

en la que sostiene que los indios no deben ser tratados como brutos yaque son verdaderos hombres capaces de recibir la fe y tampoco pueden ser privados de su libertad ni de sus propiedades aunque no estén en la fe de Jesucristo.Fray Bartolomé de las Casas en una de sus prédicas dijo que los esclavos eran iguales alos conquistadores y que toda persona tiene el derecho de vivir donde quiera. Su prédica llegó tanto, que incluso Carlos V convocando en 1542 a una junta en Valladolid, estuvo a punto de pedirles a los conquistadores su regreso, pero el fray Francisco de Vitoria,fundador del derecho internacional público, convenció al rey de lo contrario, basándose en que interrumpiría la predicación del evangelio y causaría grave daño a los indios ya convertidos al cristianismo. Como resultado de esta junta promulgo las “leyes nuevas” que confirman la libertad de los indios, se les reconoce su derecho y se elimina el sistema de encomiendas. Estas leyes tuvieron un gran revuelo en América y provocó el alzamiento de los conquistadores en el Perú y el ajusticiamiento del primer virrey. Carlos V se vio obligado a derogar estas normas producto de todo lo anterior.

Estructura del derecho indiano.

Fuentes directas del derecho indiano:

I. La ley:

a) Leyes dictadas por la corona:

i) Según su formalidad (O sea, según su solemnidad):

1.Provisiones Reales: O también leyes solemnes. Llevan todos los títulos y nombres del Rey, su firma y la de todos los consejeros de indias, la del secretario y el sello mayor de Castilla.

2.Reales Cédulas: Son menos solemnes y que tienen la firma del rey, del secretario y la de 3 consejeros, además de un sello de cera.

ii) Según su contenido (O sea, según lo que tratan):

1.Ordenanzas: Tratan una materia en forma completa.

2.Instrucciones: Se refieren a cómo deben ejercer las funciones aquellas personas quetienen un cargo.

3.Cartas Reales: Son respuestas de autoridades indianas tanto civiles como eclesiásticas.

b) Leyes dictadas por las autoridades criollas:

i) Provisiones y Autos Acordados de las Audiencias

ii)Las Ordenanzas de los Virreyes y los Gobernadores

iii)Los Bandos de los Virreyes, Gobernadores y Corregidores.

iv)Las Ordenanzas de los Cabildos

II. La Costumbre:

a) Indígena: La Recopilación dispuso que se guarden las leyes y las costumbres indígenas que no se opongan a la religión y a las leyes españolas vigentes.

b) Criolla: Tiene su destacado exponente en los cabildos abiertos. Se estimó la costumbre criolla como fuente de derecho distinguiéndose (habiendo 2 costumbres seguardará la más moderada y no habiéndola en el lugar, se guardará la de la tierra más cercana):

i) La costumbre fuera de la ley: Era vigente en los casos no previstos en loscabildos abiertos.

ii) La costumbre según la ley: Era la que ponía en ejecución la ley y enalgunos casos interpretaba y fijaba su sentido.

iii) La costumbre contra ley: No admitía la costumbre escrita o después deadmitirla la derogaba insensiblemente por actos contrarios a ella.

Fuentes indirectas del derecho indiano:

I. Generales: Es la legislación propia de Castilla que rige en Indias como derecho supletorio por disposición expresa de Carlos I y Felipe

II. El orden de prelación es elsiguiente:

a)Leyes propias de la recopilación

b)Cédulas, Ordenanzas y Provisiones dictadas con anterioridad a larecopilación y no derogadas por esta.

c)Leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto por las Leyes de ToroII. Especiales: Son las leyes de Castilla referentes a determinadas ramas del derecho que rigieron América por mandato directo. Esto ocurre en el derecho comercial donde se ordena aplicar las ordenanzas de Bilbao.

Caracteres de la ley de Indias

Las leyes de origen metropolitano se dirigían ordinariamente a las autoridades civiles y religiosas. Cuando eran de interés general a veces se les imprimía y otras se les pregonabaen plazas con concurrencia del escribano.La mayor parte de la legislación indiana se refiere al derecho público. El derecho privado cuenta con escasas disposiciones, casi todas destinadas a resolver casos concretos.La aplicación general es la del derecho privado de Castilla. Llama mucho la atención el espíritu altamente religioso y humanitario que mueve toda la legislación de las Indias ya que la voluntad de la corona de proteger a los indígenas e incorporarlos a la civilización cristiana se mantiene inalterable.

Recopilación Legal

I.Desde el siglo XVI hasta la recopilación de 1680

a) Cedularios:Felipe II en 1560 encomendó la recopilación de las leyes dictadas para la nueva España a su Virrey, Luís de Velasco. El resultado de esto es el Cedulario de 1563. Esta es una colección de leyes a partir de 1525 hasta la fecha. En 1596 se imprimió en Madrid un nuevo Cedulario, pero éste no reúne toda la legislación dictada, sino las leyes que mantienen entonces vigencia.

b) Sumarios:Extractos de una ley o refundición de varias del mismo tema, con la previa indicación de la fecha de su originaria publicación.

II.Recopilación de las leyes de los reinos de Indias Fue iniciada por Diego de Zorrilla, que redacta un proyecto concluido en 1606, y finalizada por Fernando Paniagua. Fue promulgada por Carlos II en 1680.

Está dividido en 9 libros que tratan sobre diferentes materias:

a) Cuestiones Religiosas

b) Consejo Real y junta de guerra de Indias, Audiencias, Chancillerías. Juzgados,orden de prelación de la legislación, etc.c)Virreyes, capitanes generales, etc.

d) Descubrimientos, cabildos, minas, etc.

e) Corregidores, alcaldes, pleitos, etc.

f)Indios, encomiendas, etc.

g) Delitos y penas

h)Impuestos y contribuciones

i)Casa de Contratación

III.Después de la recopilación de 1680

a)  Los Comentarios: O glosas sobre la recopilación de las leyes de los reinos de las indias.

b)  El nuevo Código de las Indias: Al poco tiempo de dictarse la recopilación de 1680,ésta quedó atrasada por la numerosa legislación quese fue dictando. Carlos III en 1776 encomienda aJuan Cristónomo de Ansótegui la redacción de un nuevo Código de Indias. Fue aprobada en 1792 por Carlos IV, pero nunca llegó a publicarse.

Orden de prelación del derecho de Indias

I. Reglas de aplicación del derecho de Indias:

i)El derecho natural prima por sobre el positivo

ii)La costumbre, de acuerdo a algunos requisitos, prima sobre la ley.

iii)La ley posterior corrige la anterior.

iv)La ley dictada para un caso se extiende a sus análogos.

v)La ley especial prima por sobre la general.

II. En carácter supletorio del derecho de Indias, entraba a regir el derecho de Castilla. En los momentos de producirse la independencia, el orden de aplicación era el siguiente:

i)Las leyes dictadas con posterioridad a la novísima recopilación.

ii)La Novísima recopilación (1805)

iii)La nueva recopilación (1567)

iv)Las leyes de Toro (1505) por otra incluido en la nueva recopilación

v)Las ordenanzas reales de Castilla (Ordenanzas de Montalvo, 1484)

vi)Ordenamiento de Alcalá (1348)

vii)Las leyes del estilo, el fuero real y los fueros municipales que se probaren en uso

viii)Las partidasi

x) A falta de toda ley, el juez debía recurrir al monarca y no le estaba permitido fallar  por equidad

Realidad jurídica indiana

1.Las disposiciones del derecho civil vigente durante la dominación española seaplicaban adecuadamente.

2.Los jueces, en contacto con la realidad americana, tendían a suavizar el rigor de laley, rebajando con frecuencia las penas.

3.Sobre la vigencia práctica de la novísima recopilación en Chile, la investigación dealgunos archivos judiciales prueba que en nuestro país no fue aplicada.

4.La nueva recopilación y los Autos Acordados tuvieron amplia aplicación en Chile

5.De los fueros municipales sobrevivieron algunas de sus disposiciones a través de lacostumbre transplantada y difundida por los conquistadores.

6.La invocación del fuero juzgo en los escritos de los pleitos chilenos prueban que en la práctica fue reconocida su vigencia en Chile como código general.

7.Se aplican de preferencia las partidas a pesar de figurar en el último grado en el ordende prelación establecido.

Régimen de gobierno y administración de las Indias

El gobierno de las indias corresponde al Rey que lo ejerce a través de autoridades creadas alefecto, tanto en la metrópoli (Consejo de indias y Casa de Contratación) como en elterritorio americano (Unipersonales: Virreyes, Gobernadores, Corregidores, Intendentes ysubdelegados - Colegiados: Audiencias y Tribunales del Consulado)De carácter especial son los cabildos indianos, representantes de la comunidad o“república” frente a la corona.Estos organismos sufren modificaciones en los sucesivos períodos de los reyescatólicos, los Austrias y los Borbones.

AUTORIDADES METROPOLITANAS

I. Bajo los Reyes Católicos:

Por iniciativa de Francisco Pinelo, los reyes en 1503 instituyen en Sevilla la Casa deContratación, destinada a vigilar el comercio de las Indias.

II. Bajo los Austrias:

Carlos I organiza la junta de Indias de la que deriva la institución definitiva en 1524, elReal y Supremo Consejo de las Indias, bajo cuya dependencia queda la Casa deContratación.a)

Consejo de Indias:

Tiene igual jerarquía que el consejo de Castilla y sus principalesintegrantes son: Un presidente, 5 consejeros, un fiscal, un oidor yun canciller. Sus atribuciones:1.Legislativa : Preparación de leyes relativas a América y revisiónde las disposiciones legales dictadas por lasautoridades residentes en Indias.2.Judiciales: Conocer: – de la apelación de los juicios de contrabando, cuya primera instancia corresponde a la Casa deContratación. – del recurso de segunda suplicación. – de los juicios de residencia, cuyo objetivo eraaveriguar la conducta de los altos funcionarios delas Indias. – de las contiendas de jurisdicción entre autoridadesciviles y religiosas.3.Políticas y Administrativas : Otorgar el pase a las resolucionesde autoridades peninsulares conefecto en las Indias y las bulas pontificias, y autorizar laimpresión y envío de libros aAmérica.4.Económicas: Organizar el comercio de las Indias a través de laCasa de Contratación.5.Militares: Velar por la defensa de los dominios ultramar. b)

Casa de Contratación:

En un principio tenía atribuciones de carácter comercial, perodespués se amplían al dominio judicial y científico. Secompone de: Un presidente, 3 oficiales reales, una audiencia

encargada de administrar justicia y un piloto mayor. Susfunciones:1.Económicas: Organización de flotas, concesiones delicencias de embarques y recepción demercaderías.2.Judiciales: Actúa como tribunal civil en las cuestionesmercantiles y de conocer los delitos ocurridosdurante la “carrera de Indias”3.Científicas: Levantar cargas geográficas del nuevo mundo,enseñar a pilotos para navegar Indias.4.Administrativas: Celebrar capitulaciones y dictar instrucciones a los nuevosconquistadores.

III. Bajo los Borbones:

El espíritu absolutista de la nueva dinastía produce el debilitamiento paulatino de losconsejos. La creación de la Secretaría de Marina e Indias por Felipe V en 1714 coloca poco a poco los asuntos americanos bajo la dependencia inmediata del rey.Empieza a perder atribuciones el Consejo de Indias y la Casa de Contratación essuprimida en 1790. La constitución de 1812 pone término definitivo al Consejo de Indiasal crear el Consejo de Estado compuesto por 40 miembros, 12 de los cuales debían ser americanos.

AUTORIDADES TERRITORIALES

I. A los comienzos de la Conquista:

Las Capitulaciones de Santa Fe y las instrucciones se pueden considerar como losdocumentos iniciales sobre la organización y gobierno de las nuevas tierras.

II. Bajo los Austrias:

Las necesidades de dar una estructura definitiva y orgánica a la administración de lasIndias estimula la creación de órganos superiores de la administración territorial: losVirreyes y las Audiencias. Con la creación, la corona pretende evitar las consecuenciasabusivas que se podrían derivar de una concentración unitaria de poderes. Durante losAustrias se establecen los virreinatos de Nueva España (México) en 1535 y el virreinatodel Perú en 1542.

a)Virreyes:

Eran designados por el monarca a propuesta del Consejo de Indias. Sus

atribuciones eran amplias en el orden administrativo y militar. Lescorresponde velar sobre la Superintendencia de la Real Hacienda sin quese pudieran instituir nuevos gastos que no tuviesen la venia del rey, eranPresidentes de la Audiencia que residía en la capital del virreinato y tenían bajo su tuición las demás audiencias instaladas en el territorio virreinal.

b)Audiencias indianas:

Estaba integrada por el Gobernador que era su presidente, 4oidores, un fiscal, un alguacil mayor y un teniente de grancanciller. Sus atribuciones:1.Gubernativas: - Tomar el mando en corporación a falta delgobernador, correspondiendo el cargo decapitán general al oidor más antiguo. – Servir de órgano consultivo en materias degobierno. – Vigilar la conducta de los corregidores através de las “visitas a tierra” hechas por losoidores. – Examinar las ordenanzas de los cabildos yotorgarles una vigencia interina hasta ladefinitiva aprobación por el Consejo deIndias.2.Administrativas: - Recibir y ejecutar las providencias reales, pudiendo suspender su cumplimiento sitienen vicios. – Velar por el buen tratamiento de losindios. – Requisar los libros de circulación prohibida.3.En materias Eclesiásticas: - Velar por el derecho de real patronato en Chile.– Comprobar que las bulas pontificias contaban con el pasedel Consejo de Indias. – Conocer el “recurso de fuerza”** Se ignora mucho que existía una regla que prohibía que fuera autoridad de una cuidaduna persona nacida en esa misma cuidad, por ejemplo: una persona nacida en Chile no podría ejercer el cargo de gobernador en Chile, pero si en cualquier otra parte.** En Chile, desde tiempos de la colonia, se le llamaba a los gobernadores: presidente.

III. Bajo los Borbones:

Se crean nuevas autoridades que junto con reducir las atribuciones económicas de losvirreyes y gobernadores y las funciones administrativas de las audiencias, definen conmás exactitud la esfera de acción de cada uno de estos poderes y extiende hacia mayoresámbitos el dominio del rey. Del virreinato del Perú se desglosan 2 nuevos: El de NuevaGranada (1739) y el de Buenos Aires (1776).En 1776 se dicta la instrucción de los Regentes, que crea en las audiencias estosfuncionarios encargados de presidir las salas de justicia en ausencia del virrey o presidente. En 1782 se dicta la ordenanza de los intendentes, los cuales tendrían funcionesadministrativas, judiciales, militares y de hacienda.

CABILDOS

La administración y gobierno local estaba entregada a ésta. Se puede decir que fue la formamás eficiente de organización en América. Representa los intereses de la comunidad o“república” (Órgano defensor de los vecinos).La expresión cabildo según algunos viene del latín “Caput” que significa cabeza ysegún otros del latín “Capitulum” que significa cuerpo eclesiástico. El concilio de losvisigodos (concilium) es el origen de los cabildos, y este posteriormente evolucionó alconsejo asesor de Castilla.El cabildo se constituía generalmente por regidores (eran elegidos democráticamente ysu cantidad mínima fue 6) y 2 alcaldes, además el cabildo contaba con: un procurador, unalférez real (cuidaba el estandarte real), un escribano (ministro de fe), un alarife (ministrode obras y aseo), un fiel ejecutor (vigila los precios y los aranceles), un alguacil (orden), unmayordomo, un portero y un verdugo (actúa en la ejecución de las sentencias).Los cargos edilicios duraban un año y era obligatorio aceptarlos. Para ser elegidomiembro del cabildo era necesario ser vecino de la cuidad. Sin embargo, la corona fueinterviniendo progresivamente en la generación de los cabildos, vendiendo en subasta pública las varas de los regidores y otorgando estos cargos a perpetuidad.Las atribuciones del cabildo son:i.Políticas: Fueron ejercidas por el cabildo de Santiago: – Designar gobernador interino mientras el rey proveyese en definitiva. – Recibir el juramento del gobernador designado por el monarca. –Destituir al gobernador tiránico en nombre de la comunidad.i.Administrativas: – Redactar las ordenanzas de la cuidad. – Entender de la construcción y reparo de las obras públicas. – Etc.ii.Económicas: – Fijar los precios, calidad y forma de venta de las mercaderías. – Regular la producción y exportación de los artículos de primeranecesidad.

– Etc.