INTRODUCCIÓN AL DERECHO

PERSONA HUMANA.- SOCIEDAD-  DERECHO.

PERSONA HUMANA

El HOMBRE. Para tener una idea adecuada de lo que es el hombre, es necesario ubicarlo predeterminada mente en la estructura del mundo biológico; hay que partir de las rudimentarias formas de la actividad vegetal para llevar a la mas complejas manifestaciones vitales.

El hombre tiene una indisoluble continuidad biológica con vegetales y animales y esta sometido a las leyes de la física y la química. Si estudiamos sus reacciones y las comparamos con las demás integrantes del reino animal, podemos encontrar cierta semejanza entre ellas, tanto mayor reconocemos, lo que es aventurado, que no solo en el hombre existe la inteligencia, sino que una cierta forma de ella manifiesta también en los demás animales.

Si con Carlos Roberto Darwin seguimos la historia de la evolución del reino animal y, luego de recorrer la escala zoológica, llegamos al mono y ascendemos, por fin, al hombre, no podemos menos de asombrarnos ante la extraña similitud entre sus respectivas morfologías y reacciones. Esta semejanza puede conducirnos a definir al hombre como el “ápice de la serie de los vertebrados mamíferos” (Carlos Lineo). Pero esta conclusión biológica no nos deja satisfechos; nos negamos a creer que entre un hábil orangután y un genio exista solo sean muchos.

A esencia del hombre esta por encima de la vida animal. Hay algo que no define y diferencia fundamentalmente de los demás seres creados.

En el animal, toda acción de un estado fisiológico de un sistema nervioso en relación con su medio, el vive estático en el medio ambiente; esta incrustado en la realidad; no puede prescindir de ella ni reaccionar dinámicamente; esta atado a la naturaleza y no pueden independizarse de esta.

En el hombre, en cambio, existe un principio nuevo, esencial, único, ajeno a todo lo demás que en la naturaleza podemos llamar vida este principio es el espíritu.

El hombre es un individuo que sostiene a si mismo por la inteligencia y la voluntad; no existe solamente una manera física; hallen el una vida mas rica y mas elevada; sobre existe espiritualmente en conocimiento y amor. Es así, en cierta forma, un todo, y no solamente una parte; es un universo en si mismo, un microcosmo. Esto quiere decir que en la carne y  en los huesos del hombre hay un espíritu que vale más que todo el universo material. El hombre, por mucho que dependa   de los menores accidentes de la materia, existe con la existencia misma de su espíritu, que domina al tiempo y a la muerte. Posee independencia y libertad frente al medio que lo circunda. Tiene, adema, conciencia de su ser y por ello puede modelar libremente su vida y objetivar todos sus procesos psíquicos. Puede elevarse por encima de si mismo y es capaz de reprimir sus impulsos, dominar sus pasiones y construir su existencia según los dictados de su razón.

Como expresa Max Scheler, “el hombre es el ser vivo que puede con violencia. El hombre puede reprimir  y someter los propios impulsos; puede rehusarles el pábulo de las imágenes perceptivas y de las representaciones. Comparando con el animal, que dice siempre “si” a la realidad incluso cuando le teme y le rehuye, el hombre es el ser que sabe decir que “no”, el asceta de la vida, el eterno protestante contra toda mera realidad. En comparación también con el animal (cuya existencia es la encarnación de del filisteísmo), es el eterno “Fausto”, la “bestia cupidissima rerum novarum”, nunca satisfecha con la realidad circundante, siempre ávida de romper los limites de su ser ahora, aquí y de este modo, de su “medio” y de su propia realidad actual.

El hombre experimenta la vivencia de los vegetales  que captan en instituciones emocionales: el amor, la bondad, la justicia.

El hombre depende de su propio mundo interior, de su pensamiento, e los objetos mentales que el mismo ha creado.

El hombre tiene capacidad de auto determinarse en el plano de la acción, de elegir libremente entre las diversas posibilidades que se le ofrecen: el goza del privilegio de tener un ser para si mismo.

El hombre es un ser compuesto y contingente, un complejo de materia y forma.

La materia humana es la combinación fisicoquímica de productos naturales, substancialmente igual a la de los demás seres creados.

La forma, por el contrario, es la determinación de su perfección y esta constituida por su espíritu.

El espíritu y la materia son los coprincipios esenciales de un mismo ser, de una sola y única realidad; el hombre. La diferenciación entre ambos es lo que nos lleva a la distinción entre persona e individuo; o mejor, entre personalidad e individualidad.

Esta distinción no es nueva, pertenece al acervo intelectual de la humanidad.

LA INDIVIDUALIDAD.

 El principio de la individualización o raíz primera de las diferencias individuales en el mundo de los cuerpos de la materia. Ella, por naturaleza, exige multiplicidad de posiciones en el espacio y en el tiempo, y esto es lo que obliga a las substancias a encerrarse en cierta especialidad. Las ideas de división y diferenciación, por lo tanto, están ligadas individualmente; constituyen la condición de la existencia misma de las cosas, y es por ello que en el campo de la materia solo existen realidades individuales.

La individualización afecta a los cuerpos en razón de su limitación; derivada, consiguientemente, de la indigencia ontológica de todo material. Es la diferencia por indigencia ontológica de todo lo material. Es la diferenciación por indigencia, sin la cual n ninguna cosa creada puede existir, y porque nos lleva distinguir una de otra, dentro de una misma especie y un mismo genero.

Cada hombre es un individuo, al igual que una planta o un perro; es parte del universo, fragmento singular de una inmensa conjunción de influencias cósmicas. En cuanto a ello, su naturaleza obedece esencialmente a los mismos principios que la de los demás seres  y esta regida por las mismas leyes.

LA PERSONALIDAD.

 La noción de la personalidad, en cambio, no dice relación de la materia, sino que refiere al ser espiritual y a su subsistencia.

En el hombre la potencia material va sellada por una energía metafísica, el espíritu, que constituye, junto con ella, una unidad substancial que hace ser lo que es.

Cada hombre subsiste todo entero por la existencia en el del espíritu, que es un principio de unidad creadora, de independencia y libertad.

De manera que la noción de la personalidad radica en las profundas y excelsas dimensiones del ser, en el espíritu.

Por ello, santo Tomas de Aquino expresa que “persona significa lo mas perfecto que hay en la naturaleza, o sea el ser subsistente en la naturaleza racional”.

En consecuencia, todo hombre persona. “Como sustancia forma un núcleo antológicamente distinto, que solo debe ser a su acto propio existir. Como substancia racional es un centro autónomo de actividad y la fuente de sus propias determinaciones. Mas aun, su acto, de existir es el constituye en cada hombre su doble privilegio de ser una razón y de ser una persona; todo lo que sabe, todo lo que quiere, todo lo que hace, debería del mismo acto por lo cual es lo que es.”

La personalidad significa interioridad en si misma. Ya no se trata de compartir con otros su esencia, sino de poseer la existencia en plenitud,  eficacia e independencia; la soberanía de si misma en el orden del ser y de la acción.

Cierto es que el individuo de una especie de cualquiera, animal o vegetal es ya un todo subsistente y distinto de los demás; pero por carecer de personalidad, esta determinado por las leyes que rigen en el mundo de los cuerpos, en forma absoluta.

El hombre, en cambio, por estar dotado de un principio espiritual, es capaz de elevarse por sobre los fenómenos sensibles para alcanzar el ser y superar el mundo material: tiene la independencia de acción suficiente para desempeñar su papel en el mundo y por esta decimos que es una persona.

En su acepción primera, persona significo mascara: la que usaban los actores en las tragedias y comedias antiguas. Posteriormente, dio en llamarse personas a aquellos hombres de quienes se narraban hechos notables; después se amplio el concepto y paso a designar el hombre en cuanto tal, que obra como personaje en la escena del mundo y construye el ser mas excelente de toda la naturaleza creada. Persona se convirtió, así, en el nombre especial de un individuo dentro del género substancia, a saber, el individuo de la naturaleza racional.

La concepción filosófica tradicional de persona procede de Manlio Boecio, en quien encontramos expresado, por primera vez con plena madurez, la formula que fue aceptada por la ontología medieval y gran parte de la moderna. La persona es, según la definición de Boecio, “sustancia individual de naturaleza racional”. Esto quiere decir que la persona es una substancia que subsiste por derecho propio y es perfectamente incomunicable. Por su propia definición la persona es una substancia que no puede ser otra distinta de ella y cuyo ser es, por consiguiente, suyo.

A la persona humana, como substancia individual de naturaleza racional, corresponde de ser irreductiblemente suyo, imperturbable e inefable; y esto, por su naturaleza y por su destino en la vida. La racionalidad y la voluntad libre constituyen las notas distintivas del hombre. Ellas significan que este, ligado como todo lo existente al orden del universo, no queda, sin embargo, sujeto al mediante fuerzas ciegas e impulsos institutitos ue lo obliguen a una actitud pasiva, sino que es el protagonista y actor de dicho orden. En su espíritu, el tiene impresos los primeros principios normativos de conducta, y como esta dotado de razón y libertad, puede conocerlos, desarrollarlos y atenerse  a ellos en su comportamiento: posee, en suma, la facultad de gobernarse libremente a si mismo           

Las dos operaciones principales en la vida de la persona humana son el entender y el querer, actos vitales que emanan de las potencias conocidas con los nombres de entendimiento y voluntad, respectivamente.

4. EL ENTENDIMIENTO.

Lo propio de la facultad del entendimiento consiste en conocer las cosas de un modo inmaterial. Esta inmaterialidad del conocimiento constituye su elevación sobre los sentidos. Frente a un objeto determinado, el sentido es solamente capaz de percibir lo aparente y singular, lo individual; en cambio el entendimiento, haciendo abstracción de lo particular y concreto, es capaz de formarse la idea del objeto, de conocer la esencia de las cosa, es decir, de saber lo que ellas son en si mismas; en una palabra, de abrazar el orden ideal. Y, como quiere que no hay cosa sin esencia propia, ninguna hay que no se inteligible y, por tanto, el entendimiento es capaz de comprenderlo todo, eso si que de modo poco fino.

Pero, para no caer en un error sobre la amplitud del entendimiento humano, hay que  tener presente que aún cosa es la capacidad del entendimiento y otra su virtud operativa. Si bien somos capaces de entender toda clase de seres, no por ello esta a nuestro alcance todo cuanto existe, ya que no hay entendimiento creado que no tenga limites en cuanto a la extensión de dominio que abraza.

5. LA VOLUNTAD.

 La voluntad es una potencia por lo cual se inclina el hombre a los bienes que necesita para su perfección, rechazando los que les son perjudiciales. La voluntad es movida por el conocimiento intelectivo, el cual nos muestra la convivencia de las cosas de la naturaleza racional del hombre, No quiere decir esto que la voluntad haga que el hombre no  obre ciegamente o por instinto, sino con conocimiento de causa, a sabiendas de lo que quiere y de por lo que quiere. Además, como quiere que el entendimiento es capaz  de comprender lo que el hombre es y lo que conviene, la voluntad abarca amplio campo de lo material a lo inmaterial.

6. LA LIBERTAD.

La persona humana, como ser dotada de entendimiento y voluntad, no esta intrínsecamente obligada a obrar de un modo determinado, sino que posee la facultad de elegir el medio más apto para alcanzar su perfeccionamiento.

La libertad del hombre  es consecuencia de su naturaleza racional porque solo es señor de sus actos el que puede elegir.

La dignidad de la persona humana requiere que obre según una libe y consiente elección, movida e inducida personalmente, desde dentro, no bajo un impulso ciego o una mera coacción externa.

Es necesario distinguir entre la libertad física y moral. La primera se extiende tanto a lo bueno como a lo malo, a lo licito y o ericito. La segunda se contiene dentro del orden racional y consiste adecuado para alcanzar el bien del hombre. De ambas, la que es esencial al hombre es la libertad moral.

La libertad moral debe aplicarse a la consecución de un fin. El fin general que debe lograr el hombre con la libertad es el cumplimiento de su destino individual y social.

Con todo, la libertad moral de hombre puede restringirse por secuencias de orden físico, psíquico, cultural, social, etc., que influyen en las acciones humanas.

7. LA TRACENDENCIA.

La personalidad tiene otra característica, que es la trascendencia. La persona humana trasciende perpetua y continuamente su limitación actual; ella es un ser finito que tiene su centro ultimo en un ser infinito. El hombre es persona humana porque naturaleza espiritual trasciende de si misma hacia instancias superiores: hacia Dios, el Absoluto o los valores, Según  sea la doctrina que profese. La trascendencia de la persona humana es, en todo caso, la premisa fundamental de su existencia, aquella  que da a la persona su más autentico ser. A ello aludía el romántico Lamartine: "Limitado en su naturaleza, infinito en sus aspiraciones, el hombre, es un dios caído que se acuerda de los cielos".

El concepto de personalidad se acreciente a mediada que el comportamiento ético del hombre traduce en acción la realidad metafísica de su espíritu; a medida que se apega mas estrechamente por la inteligencia y voluntad constituye la vida espiritual; en fin, a medida que el hombre  se hace mejor que si mismo.

8. INDIVIDUALIDAD Y PERSONALIDAD.

 El hombre es individuo y persona; pero no hay que imaginar que en el hombre existen dos realidades separadas; una que se denomina individuo y otra persona. Por el contrario, el mismo ser, todo entero, resiste este doble aspecto metafísico, la individualidad y personalidad, presentándose ambas como dos líneas que se entrecruzan indisolublemente en la unidad de cada hombre,

Todo hombre es un individuo en razón de lo material que posee; pero también es una persona, por el espíritu que subsiste en el.

Ambos coprincipios son esenciales, y si bien es cierto que en el debe primar el aspecto espiritual, no lo es menos que la individualidad material no es algo despreciable en su fisonomía ontológica.

Por ello es necesario  insistir en que el hombre es una persona - una substancia individual de naturaleza racional- en la cual espíritu y cuerpo son coprincipios substancialmente unidos.

Cuando se dice que el espíritu es la forma del cuerpo se desea expresar que es o que hace del cuerpo un cuerpo humano no esta compuesto; y ambos, espíritu y cuerpo, son una substancia. El ser humana no esta de dos substancias, el espíritu y el cuerpo; es una sola substancia en la que pueden distinguirse dos factores componentes.

La persona humana esta dirigida a un fin, al que debe llegar con su permanente e indestructible individualidad, pues posee un destino trascendente.

Cada acto del hombre es acto del individuo y de la persona, pero siempre domina en el uno de los aspectos, el material o el espiritual.

Si el hombre realiza el desenvolvimiento de su ser principalmente en el sentido de la individualidad material, caminara por la senada de la dispersión y del aniquilamiento. Si, en cambio, lo  hace por el de la personalidad espiritual,  acrecentar su ser y alcanzará la verdadera libertad.

El hombre es, por esencia, un ser espiritual que puede superarse a si mismo y en el cual el ente originario comienza a manifestarse.

El imperativo de la persona humana consiste en desarrollar las posibilidades de su naturaleza, obrando en todas las circunstancias conforme a las exigencias de la razón.

La vida del hombre no es algo que se ha dado definitivamente, sino que el tiene que modelarlas. Vivir consiste en elegir, por su propia cuenta y en cada instante, entre algunas de las posibilidades, limitadas en el número pero siempre plurales, que nos ofrece el medio y las circunstancias. El hombre esta ineludible necesidad de forjar  su destino día a día; para ello debe escoger entre aquellas diversas posibilidades, hacia ninguna de las cuales se encuentra fatal y unilateralmente determinado.

El  hombre es  libre de construir su destino, aun cuando existan frente al valor u ordenes que legitimen su conducta y, por tanto, el responsable de su propia existencia.

La Libertada humana no es algo abstracto, sino libertada encajada en una circunstancia y legitimada por valores establecido.

El hombre debe desenvolver este programa integro e individual de existencia en un momento y en un contexto históricos  porque, como expresa José Ortega y Gasset, " yo soy y mi circunstancia, y si no la salvo yo"... "Hemos de buscar para nuestra circunstancia, tal y como ella es, precisamente en lo que tiene limitación, de peculiaridad, el lugar acertado en la inmensa perspectiva del mundo. No detenernos perpetuamente en éxtasis ante los valores hieráticos, sino conquistar a nuestra vida individual el puesto oportuno entre ellas.

La vida humana, por consiguiente, no esta constituida solo por el hombre, sino también por el mundo que lo circunda. La vida del hombre no es solo suyo ni es tampoco el mundo sino una realidad dual que consiste en la intima correlación entre el yo y su mundo.

Por ello, la vida del hombre- de este ser vital dotado de espíritu- no es simple hecho, sino más bien la posible dirección de un proceso. Ser persona humana es un cometió por realizar, un programa que llenar; una empresa en la que el hombre esta continuo empeñado y que exige de el la sublimación espiritual de todos sus modos de comportarse y de existir. El hombre conquista en la acción su personalidad, y en ella también la arriesga e incluso puede llegar a perderla, decayendo en su responsabilidad y en su dignidad como persona cuando no cumple su misión, cuando sucumbe al juego de las potencias inferiores de su ser, haciéndose esclavo de ellas y perdiendo el señorío sobre si mismo.

El imperativo que recae sobre cada hombre en estructurar libremente su vida conforme a los principios espirituales, procurando dominar su individualidad material. Al actuar en esta dirección, esta realizando algo conforme a su esencia haciéndose cada vez más hombre.

Para ser  hay hombre hay que luchar día a día por superarse espiritualmente; hay que realizarse libremente a si mismo; hay que ser mas lo que se es; en el tiempo y en la circunstancia,

 SOCIEDAD

1. LA SOCIEDAD.

El hombre no es un todo cerrado, aislado en si mismo,  que pueda realizarse en una existencia individual, sino que por naturaleza, esta inclinado a la vida comunitaria, a causa de las limitaciones que son inherentes y de la capacita de comunicación que posee como persona, en virtud de las cuales necesita de los demás para el logro de su integral desarrollo espiritual, intelectual y físico.

No es aislándose, sino asociándose convenientemente con todos los demás  hombres, como la persona puede alcanzar su pleno desarrollo.

La sociedad, por tanto, proporciona a las personas las condiciones de existencia y desarrollo que necesitaban para alcanzar su plenitud y en consecuencia, ella viene postulada por la misma naturaleza del hombre y por su dinamismo ontológico básico.

No se trata solamente de satisfacer las necesidades materiales del hombre: alimento, vestido, habitación, etc., para lo cual es evidente la urgencia que tenemos de la ayuda de nuestros semejantes, sino principalmente, de la colaboración que se requiere para el desarrollo de nuestra personalidad espiritual. En este orden de ideas hay que tomaren todo su rigor el sentido de la s palabras de Aristóteles según las cuales "el hombre es por naturaleza un ser social y que vive fuera de la sociedad por naturaleza y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a la especie humana", Y luego agrega: "el no puede vivir en sociedad, o no es miembro de la cuidad, sino una bestia o un dios".

El antecedente remoto de la sociedad es el instinto natural que conduce a los hombres, por exigencias de su esencia, de su perfección y su indigencia, a organizar asociaciones; y el antecedente e inmediato es su personalidad independiente, merced a la cual puede desarrollar su actividad libremente, para procurarse bienes convenientes por medios legítimos.

2. EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD.

El hombre, desde que adquiere conciencia se encuentra formado parte de un mecanismo de relaciones sociales, al cual lo conducen todos sus instintos, tanto los egoístas como los altruistas y sus necesidades, tanto biológicas como las del espíritu. En el orden lógico, las sociedades singulares están al nivel del individuo.

En el orden ontológico, las sociedades están en el pleno de los accidentes y, por lo tanto, debajo de la persona humana, que es el plano de la sustancia.

La sociedad es un modo de ser de las personas que consiste en un cierto ordenamiento de ella, en una relación reciproca.

La sociedad “no es un ser que no puede tener subsistencia propia; para existir necesita un sostén; y este sostén esta constituido por los individuos asociados, a los cuales ella no se suma ni como antecedente ni como consecuente ni como concomitante sustancial, sino que les sobrepone en cuanto se identifica con un cierto modo de ser de ellos; modo que consiste en existir todos juntos ordenados, coordinados, subordinados. Brevemente: la sustancia de la sociedad esta en los individuos que la constituyen en cuanto están unidos en un cierto orden.”

“La sociedad recibe la misma existencia del orden finalista, por que ella es unión ordenad de individuos, que se unen y se ordenan orientándose hacia un fin”.

El hecho mismo de que la sociedad sea complemento indispensable al hombre para cumplir su propio fin, nos indica que, al asociarse, no pierde este su ser individual, sino que al ser y a la operación individuales se unen al ser y las operaciones de la multitud congregada.

El ser humano, al entrar en sociedad, desenvuelve su personalidad, pero no la cambia ni la pierde. Forma parte de ella en razón de ciertas relaciones de la vida común, pero con referencia a otras realidades coexisten en los valores que no son de la sociedad, sino que están por encima de ella y la sobrepasan.

El individualismo anárquico niega que el hombre pertenezca, en virtud de ciertas cosa que hay en el, como parte, a la sociedad; el totalitarismo sostiene que el hombre es parte de la sociedad; el totalitarismo sostiene que el hombre es parte de la sociedad política todo entero y según todo lo que posee. El verdadero termino medio es que el hombre pertenece todo entero, como parte, a la sociedad, y esta ordenado al bien de esta, mas no según todo lo que es; es decir, no en todos los modos ni en todos los sentidos.

El fin de la sociedad es integrar, de manera gradualmente creciente, a las personas humanas para predisponerlas al lugar de su fin trascendente, que se encuentra situado más allá del fin social. Por ello la sociedad tiene, en ultimo termino, un valor instrumental, porque su destino es servir a la persona humana, la cual, en cambio, posee valor final y no esta destinada a ninguna sociedad, cualquiera que la sea, pretende arriesgarse el carácter de causa final de la persona humana constituye violación de su naturaleza propia, que es ser un medio al servicio de la sanación  del hombre hacia su plenitud ontológica.

Toda limitación impuesta por la sociedad a la autonomía del hombre, para ser legítima, no puede ejercerse sino representando la dignidad humana.

Por consiguiente, el hombre forma parte de a sociedad, pero no en virtud de todo lo que se encierra en el; subsisten en el realidades, las mas esenciales, que trascienden a la sociedad y están por encima de ella, por cuanto su personalidad se relaciona con un absoluto y esta ordenada a el directa e inmediatamente.

Tenemos, entonces, que la concepción básica y esencial de la vida comunitaria es que el hombre, al integrase en la sociedad, no lo hace según la totalidad de su persona; no es la plenitud del ser humano que forma parte de ella, sino solamente algunos de sus aspectos y dimensiones. Una gran parte de nuestro ser, precisamente lo que tenemos de único, de intransferible, de radicalmente irreducible queda fuera de la sociedad y por encima de ella. Por consiguiente, ningún ordenamiento social puede regular la totalidad de la persona humana, sino tan solo algunos de sus actos; y aquella parte que toman en consideración, no es, por lo tanto, la persona real autentica.

Todos los hombre que viven en sociedad son con respecto a ella como partes de un todo y como tal ordenables al bien del todo; pero no se ordenan a ella como todo su se, sino tan solo bajo el aspecto la temporalidad de sus actos.

Si se comprenden bien las ideas anteriormente expuestas, se explica la razón por la cual, aun cuando la vida en sociedad es natural a la persona humana, existe siempre  una tensión entre el hombre y la sociedad. Te conflicto es natural e inevitable, y su solución no es estática, sino dinámica; provoca un movimiento y se ejecuta en un movimiento.

En este sentido, la vida del hombre es una tensión continua, ya que, por un lado, hay una fuerza que lo lleva hacia la sociedad, para desarrollar su personalidad y, por el otro, una lo hace adentrarse en si mismo, para moldear su espíritu en profundidad. Los que, por el contrario, ceden a la fuerza que los lleva a aislarse dentro de si mismos, muchas veces destruyen su personalidad y secan la fuente del amor, al ocupar su vida, cual narcisos, en la propia contemplación, despreocupándose de la tragedia humana que se le desarrolla a su lado.

Solo en la medida en que sepamos conciliar esta paradoja, en que sepamos vivir esta tensión, estaremos construyendo automáticamente nuestra  personalidad y perfeccionando la sociedad. No podemos ser hombres sin vivir entre los hombres, ni perfeccionarnos sin colaborar con nuestros semejantes.

El desarrollo integral de la persona humana reclama una pluralidad de comunidades, con sus derechos, libertades y autoridades propios. La vida del hombre esta determinada por una constante asunción hacia sociedades más perfectas en el orden temporal, que satisfagan sus necesidades y aspiraciones. El hombre se asocia por el amor en el matrimonio, fundando la familia que es la sociedad básica de la vida humana, por participación de bienes en el trabajo, comercio e industrias; y así, de modo variado en distintas  sociedades, hasta la sociedad temporal perfecta que es el Estado. La iglesia es la forma concreta asumida por la sociedad religiosa, que esta fuera de la orbita de de la soberanía estatal.

En el origen de este movimiento de progresión se encuentran las aspiraciones naturales de la persona humana hacia la superación por el camino de la libertad.

3.EL BIEN COMUN.

El fin de la sociedad es el bien común, la cual es distinto del bien individual de cada uno de los componentes, o de la simple reunión de los bienes individuales de cada una de las personas que constituyen, o del bien de un todo con vida orgánica que tiene su razón de ser en si mismo.

El bien común es un conjunto de las condiciones espirituales, culturales y materiales necesaria para que la sociedad pueda realizar su fin propio  y establecer un orden  justo que facilite a las personas humanas que integran alcanzar su fin trascendente.

Existente el bien común de la familia, de los municipios, de los sindicatos de las universidades, de las sociedades religiosas, del estado, de la comunidad internacional y, en general, de cada sociedad.

El bien común se funda en obligaciones de justicia. La justicia determina y especifica el bien común; por ello, el bien común constituye un orden de justicia.

El bien común es el bienestar humano de la sociedad y de cada una de las personas que la integran; es el bien de todo y de las partes y es de orden espiritual y material al mismo tiempo. Implica la suficiencia perfecta de bienes, mes decir, todos los recursos necesarios para vivir una vida humana completa; exige el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana y procura el perfeccionamiento de la vida terrestre de los hombres. Luego, hay dos clases de bien común: el bien común de las personas que forman la sociedad, en cuanto son miembros de esta; y el bien común de la sociedad en si misma, compuesto por lo bienes que necesita la sociedad para cumplir sus finalidades.

Como la sociedad se diferencia específicamente  de la persona, así el bien común difiere del bien individual. Ambos son diversa especie, no cuanto el primero sea la suma de los segundos, sino en cuanto es su unión ordenada, de la cual surge un nuevo complejo orgánico de bienes.

Por ello afirmaba Santo Tomas de Aquino que “el bien común es mejor que el privado cuando ambos pertenecen al mismo genero, pero no cuando son de diversa clase”.

El bienestar material de la sociedad tiene mayor valor que el bienestar material del hombre; pero la vida espiritual de un hombre es infinitamente superior a la riqueza de una nación.

La persona persigue su propio bien individual; las asociaciones intercedidas, su singular bien común; y el estado el bien común general; sin que exista contradicción ni antagonismo esencial entre ninguna de las personas, ni entre las asociaciones entre si, ni con aquellas, ni con el estado.

La ausencia de contradicción y, mas aun, la necesaria coordinación e integración, reside en que el bien común es una noción analógica y, por consiguiente, se concreta de modos esenciales distintos en las diversas sociedades en que se realiza y, a la vez, es una totalidad o concepto análogo respecto de los bienes particulares en el contenidos.

El bien común, como concepto analógico, comunicable y especificable.

Se comunica el bien común a cada sociedad y a las personas singulares y desde estas a las sociedades intermedias y al Estado, de tal suerte que, en esta dinámica, se distribuye.

El bien común se especifica toda vez que cada ser y cada sociedad realiza, concreta y distribuye bienes de diversa índole, conforme a su naturaleza.

El otro principio rector del bien común e la subsidiariedad, según el cual cada persona y sociedad tiene una esfera especifica de obrar el cual cada persona y sociedad tiene una esfera especifica de obrar que la es connatural y que debe cumplir ella misma según su jerarquía, de tal suerte de la sociedades intermedias y el Estado no deben absorber tareas que incumban, por naturaleza, a otras sociedades o a las personas, pero si deben las sociedades y el Estado ejercer el derecho y asumir la obligación de actuar e intervenir, en caso de insuficiencia de aquellas.

“Todos hombres y las entidades intermedias tienen la obligación de aportar su contribución específica a la contribución del bien común. Esto comporta el que persigan sus propios intereses en armonía con las exigencias de aquel y contribuyan al mismo objeto con las prestaciones – en bien y servicios- que las legitimas autoridades establezcan, según  criterios de justicia, en la debida forma y en el ámbito de la propia competencia, es decir, con actos formalmente perfectos y cuyo contenido sea moralmente bueno o, al menos, ordenable al bien. La prosecución del bien común constituye la razón misma de ser de los poderes públicos, los cuales están obligados a acomodarlo con la exigencias del tiempo presente, reconociendo y esperando sus elementos esenciales y según  los postulados de las respectivas situaciones históricas”.

 DERECHO

1. LA SOCIEDAD Y EL DERECHO.

 La sociedad humana no es una mera coexistencia física, sino una delicada, fluctuante y complejísima estructura de relaciones materiales y espirituales, sustentadas en la conciencia de una multiplicidad de objetivos de interés común.

Toda convivencia, desde la más elemental, en la familia, hasta la más compleja en la sociedad civil, requiere de una adecuada ordenación de las relaciones de las personas.

La convivencia implica, inevitablemente, limitaciones en la esfera de la libertad y del poder de cada cual, ajustes a los individuos entre si y de estos con las sociedades.

El mantenimiento y desarrollo de la vida en común exige que la conducta de los asociados se regule normativamente en forma ordenada segura y pacifica, con el fin de realizar un orden de justicia, pues, de lo contrario, la convivencia se haria perjudicial y aun imposible.

Esta regulación externa de la conducta de los hombres tendiente a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana, es lo que se denomina Derecho.

La justicia es el valor absoluto que determina la igualdad que debe existir en las relaciones humanas y ella se expresa a través del Derecho.

La justicia en consecuencia, es el valor supremo del Derecho. El derecho, por su parte, aquello que realiza justicia.

Como afirma Santo Tomas de Aquino, “el derecho es el objeto de la justicia”

Quien dice derecho dice relación societaria; no hay derecho sino allí donde hay sociedad organizada: “ubi ius ibi societas”. La afirmación inversa “ubi societas ibi ius”, es igualmente cierta; toda sociedad organizada necesita del Derecho para constituirse, subsistir y funcionar.

2.-FUNDAMENTO DEL DERECHO.

 El derecho se fundamenta en la esencia de la naturaleza humana, que es inmutable e igual en todos los hombres, y en el hecho que todos ellos gozan de la facultad determinarse por si mismos en busca de su realización integral. Ahora bien, todo aquello que le es indispensable al hombre para el desarrollo de su personalidad y cuya obtención esta, en algún modo, subordinada a otro, le es debido a el, y, correlativamente, el hombre esta obligado a reconocer, como propias de sus semejantes, aquellas cosas y facultades que están en relación de su condición necesaria para las satisfacciones de las exigencias de la naturaleza de los demás hombres. Esto quiere decir que exige, en virtud de la propia naturaleza, un orden y disposición que la razón humana pueda descubrir y según el cual debe obrar la voluntad para conformarse con las finalidades del ser. Por consiguiente, existe una ley rectora de la vida humana que tiene por fundamento la naturaleza racional del hombre y no precisa  de promulgación, porque se encuentra grabada en nuestra conciencia y le señala un conjunto de derechos y deberes que, al ser universales e inviolables, son también absolutamente inalienables.

3. EL DERECHO NATURAL. El derecho natural  es la expresión de los primeros principios de justicia que rigen las relaciones de los hombres en sociedad, determinan las facultades que a cada uno pertenecen de conformidad con el ordenamiento natural, y sirve de fundamento a toda regulación positiva de la convivencia humana.

El derecho natural impone la exigencia de que a la persona humana, por ser una naturaleza dotada de inteligencia y voluntad libre, no se le puede tratar por la sociedad como medio, sino como un fin; y, por ello debe reconocérsele el poder de obrar conforme a las exigencias de su ultimo fin y garantizarle al respecto el uso licito de su actividad por parte de los demás integrantes del grupo social. Este es el fundamento de los derechos de la persona humana.

4. LOS DERECHOS Y DEBERES DE LA PERSONA HUMANA. La persona humana tiene derechos por el hecho de ser una persona. Por constituir un todo dueño de si y de sus actos debe reconocérsele el poder de obrar conforme a las exigencias del ultimo fin y garantizarle el respeto al uso licito de su actividad por parte de los demás integrantes del grupo social.

La filosofía de los derechos de la persona humana descansa sobre la idea del Derecho Natural. El mismo Derecho Natural que establece nuestros deberes más fundamentales nos asigna derechos fundamentales.

Los derechos de la persona humana arraigan en la vocación del hombre, ser espiritual y libre, al orden de los valores absolutos y a un destino trascendente.

Entre estos derechos cabe mencionar el derecho a la existencia; la integridad física; a la libertad; a la igualdad; al trabajo, a los medios indispensables y suficientes para un nivel de vida digna, especialmente cuando se refiere a alimentación, el vestuario, la habitación, el descanso, la atención medica y los servicios sociales necesarios; a la hora de seguridad; a la participación en los bienes de la cultura; a honrar a dios según los dictados de su recta razón; a profesar la religión privada y públicamente; a la elección del propio estado; a la propiedad privada de los bienes de consumo; a la asociación; a tomar parte activa en la vida publica y contribuir a la consecución del bien común; a la defensa jurídica de los propios derechos de manera que ella sea eficaz, imparcial y regida por los principios objetivos de la justicia, etc.

Los derechos de la persona humana están imperdiblemente vinculados con los deberes de reconocimiento y respeto de estos derechos por parte de los demás, de cumplimiento de las obligaciones y de solidaridad para hacer siempre mas viva la comunicación de los valores espirituales.

5. EL DERECHO POSITIVO. Es de esencia del Derecho Natural aspirar a convertirse de en Derecho Positivo.

El derecho Positivo es el conjunto de normas de conducta extensivas, bilaterales, imperativas y coactivas que, inspiradas en el derecho Natural, regulan efectivamente la conducta de los hombres en una sociedad y momento histórico determinados, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana.

El derecho por causa existe por causa del hombre; es una forma necesaria del vivir humano- social; y su esencia, que descansa en valores éticos, trasciende los hechos materiales. Su finalidad es la de subordinar las relaciones sociales a los principios de justicia, encarnando lo espiritual en lo temporal.

La finalidad del Derecho Positivo es crear un orden justo, cierto seguro de la convivencia humana para lograr el bien común de la sociedad.

Para cumplir esta finalidad en plenitud, el Derecho debe, además, convertirse en instrumento de cambio social que facilite el progreso de la sociedad, haga posible que asciende a grados mas elevados de organización y unificación, tome mayor conciencia de la dignidad de la persona humana y de su libertad e igualdad fundamentales, estructure un orden mas justo y realice el bien común espiritual y material de la sociedad.

6. EL AMOR. Si la estructura de la sociedad surge de la justicia y el Derecho, la fuerza creadora interna y su dinamismo vital emergen del valor supremo del amor. La sociedad no puede vivir sin el constante darse de las personas que integran, sin la fuente de generosidad latente en lo más profundo de la vida y la libertad personal, que hace brotar amor.

Lo que determina el más alto grado de libertad y dignidad en el hombre es el amor, pues solo alcanza la perfección humana aquel que vive conforme a la ley del amor.

El amor perfecto aflora cuando el hombre sobre al prójimo y goza con su bien, cuando le manifiesta su aprecio y se ofrece a su servicio.

El amor no se preocupa por saber cuales son los limites estrictos a que obliga el derecho, sino mira  tan solo la necesidad del prójimo, presta su ayuda incluso a quien perdió el derecho a ella y esta dispuesto a renunciar a sus propias facultades en beneficio del prójimo.

La justicia y el derecho solo encuentran su perfección en el orden del amor.

El amor supone el cumplimiento de la justicia y el Derecho, pero los trasciende. Sus exigencias van más allá de ellos. Lo que la justicia y el Derecho establecen no es mas que el mínimo que presupone el amor.

El amor no desvirtúa ni menoscaba la justicia y el Derecho porque ellos deben existir hasta que todos los hombres lleguen a la perfección del amor, es decir, mientras subsista el mundo.

Solo la fuerza creadora y unificadora del amor puede realizar la plenitud de vidas porque, como dijo San Pablo, “aun cuando yo hablara todas las lengua de los hombres, el leguaje de los Ángeles, si no tuviere amor, vengo a ser como un metal que suene, o campaña que retiñe. Y aun cuando tuviere el don de la profecía, y penetrase todos los misterios, y poseyera todas las ciencias, y tuviera toda la fe posible, de la manera que trasladara de una a otra parte los montones, no teniendo amor, nada soy. Aun cuando yo distribuyere todos los bienes para sustento de los pobres, y entregara mi cuerpo a las llamas, si me faltara el amor, todo o dicho no sirve de nada, el amor es sufrido, es dulce y bienhechor, el amor no tiene envidia no obra precipitada ni temerariamente, no se ensoberbece, no es ambicioso, no busca sus intereses, no se irrita, no piensa mal, no se huelga de la injusticia, complace, si en verdad, a todo se acomoda, cree todo lo bien del prójimo todo lo supera y lo soporta todo. El amor nunca muera”.

I.            LAS LEYES NATURALES

1. CONCEPTO. El universo esta regulado por leyes que gobierna con armonía. Ellas son naturales y necesarias y el hombre no puede alternarlas.

Las leyes naturales son juicios enunciativos cuya finalidad radica señalar las relaciones invariables que existen en la naturaleza. Ellas se refieren siempre al carácter necesario de ciertos hechos, a la comprobación empírica de una regularidad efectuada generalmente por la inducción.

2. CARACTERISTICAS. Las más importantes de las leyes naturales son las siguientes:

a) las leyes naturales establecen relaciones de casualidad, esto es, supuesto un determinado hecho, subordinan a su realización ciertas consecuencias o efectos que indefectiblemente deberán producirse.

Por la índole de su objeto, las leyes naturales se refieren siempre a lo que es, no a lo que debe ser.

Las leyes de la naturaleza no deben ser confundidas con las relaciones que expresan. Ellas no son enlaces entre hechos, sino formulas distintas a explicarlos. Constituyen un error creer que las leyes naturales son causa de los fenómenos a los que aluden. Ellas no los producen, sino que simplemente revelan sus antecedentes y consecuencias.

b) Las leyes naturales implican la existencia de relaciones necesarias entre los fenómenos. Ellas se enuncian relaciones constantes, es decir, procesos que se desenvuelven siempre del mismo modo; y

c) Las leyes naturales son validas cuando son verdaderas, o sea, cuando las relaciones a que su enunciado se refiere ocurren realmente, en la misma forma en que ellas indican. Para que las leyes tengan validez, es indispensable que los hechos las confirmen totalmente, ninguna excepción.

EL ACTO HUMANO.

1. CONCEPTO. El acto humano es el procede de la voluntad libre del hombre. Es esta enraizado en la inteligencia y en la voluntad de la persona.

No todos los actos que realiza el hombre son humanos. Algunos son simplemente naturales, otros son del hombre, otros violentos y otros humanos.

Actos simplemente naturales son aquellos que podrecen de las  potencias vegetativas y sensitivas del hombre, sobre las que este no tiene total control, como por ejemplo, la nutrición, la respiración, la circulación de la sangre, etc.

Actos  del hombre son los que producen de este sin ninguna deliberación o voluntariedad, porque se encuentra privado de razón habitualmente o en el momento de realizar el acto; por ejemplo, los actos que ejecutan los dementes o los sonámbulos.

Actos violentos son los que el hombre realiza por una coacción exterior que obliga a ejecutarlos contra su voluntad.

Actos humanos  son aquellos que el hombre realiza plena advertencia y deliberación, o sea usando libremente de sus facultades racionales. Solamente en estos casos el hombre es dueño y responsable de sus actos y manifiesta su total dignidad humana.

2. ACTOS HUMANOS INTERNOS Y EXTERNOS. Los actos humanos pueden ser internos e internos.

Los actos internos, llamados simplemente actos, son aquellos que se realiza únicamente en la intimidad del hombre, accionando interiormente el compuesto psicofísico.

Los actos externos, llamados también acciones, son aquellos que prolongan la efectividad del acto humano hacia el exterior por medio de los órganos corporales. La característica de la acción es su proyección externa, que vincula a la persona con el medio objetivo.

Tanto el acto como la acción son actos humanos.

Aun más, la acción propiamente humana es la va dirigida y gobernada por el acto interior de la inteligencia y de la libertad.

3. ELEMENTOS. En todo acto humano, se pueden distinguir tres elementos principales: el cognoscitivo, el volitivo y el ejecutivo.

A) Elemento cognoscitivo. El elemento cognoscitivo del acto humano en el conocimiento de lo que se hace.

El principal elemento cognoscitivo del acto humano es la advertencia, que consiste en el acto por el cual el entendimiento humano percibe la obra que realiza o que va a realizar.

Los principios fundamentales del acto humano en relación con la advertencia son los siguientes:

a) El acto humano requiere que el hombre, psicológicamente, se de cuenta de la acción que va a realizar o que esta realizando.

b) El acto humano exige que el hombre advierta la relación que existe entre dicho acto y el orden mora;

c) La moralidad del acto será mayor o menor  según el grado de advertencia con que se haya realizado;

d) La advertencia posterior no afecta a la moralidad de una acción, a no ser que la inadvertencia haya sido culpable; y

e) Solamente afectan a la del acto humano los elementos que se han advertido al ejecutarlo, no los que dejaron de advertirse.

El principal impedimento que puede afectar al elemento cognoscitivo es la ignorancia es la ignorancia, que consiste en la falta de ciencia debida en un sujeto capaz; esto es, la ausencia de un conocimiento que se podría y debería tener.

b) Elemento volivativo. Por elemento volivativo se entiende la influencia que ejerce voluntad en el acto humano.

Acto voluntario es el que procede de un principio intrínseco con conocimiento del fin; o el que procede de una inclinación libre de la persona con conocimiento del fin a que se dirige.

El concepto de acción libre se opone al modo de la obra necesario; la libertad excluye toda forma de necesidad o determinación; por ello el hombre libre es el que tiene potestad o es dueño de sus propias acciones.

Los principales impedimentos que pueden afectar al elemento de la voluntad son las pasiones y el miedo.

Las pasiones son perturbaciones del ánimo de la persona que, producidas por afectos intensos y pe4rmanetes, confunden la recta razón y paralizan o desvían la voluntad. Las pasivas, si han sido voluntarias y deliberadamente excitadas o fomentadas, aumentan la responsabilidad; en otro caso, la disminuye; y la excluyen en absoluto si precede e impide toda deliberación de la razón y todo consentimiento de la voluntad.

El medio es la perturbación del animo de la persona por un riesgo o mal, real o imaginario, presente o futuro, que la amenaza a ella o a otra persona a la que esta vinculada. El medio grave excusa, por lo general, del cumplimiento de las leyes positivas que prescriben realizar un acto bueno. Los actos jurídicos realizados bajo la presión de un miedo grave e injusto son siempre anulables.

c) Elemento ejecutivo. El elemento ejecutivo corresponde a las potencias ejecutivas y se hace ejecutivo a través de la realización de un acto externo ya constituido esencialmente por el entendimiento y el consentimiento de la voluntad, pero lo añade un complemento accidental que, además de identificar el acto interno, puede afectar a una ley.

El principal inmediatamente que puede afectar al elemento ejecutivo es violencia.

La violencia aplicada a un ser inteligente y libre se llama coacción y puede definirse como la fuerza física o moral ejercita sobre una persona para obligarla a realizar una acción contra su voluntad.

4. IMPUTABILIDAD. El hombre es libre y por ello sus actos le son imputables, como así mismo los efectos de estos.

La imputabilidad cosiste en atribuir un acto a quien lo ejecuto. La imputabilidad puede ser física o moral.

La imputabilidad física considera al agente únicamente como causa física.

La imputabilidad moral toma en consideración el grado de conocimiento y libertad con el sujeto actuó. A la persona que actúa con advertencia y libertad son moralmente imputables sus actos y da como el conjunto de condiciones necesarias para que el hecho pueda y debe ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecuto como a su causa eficiente y libre.

5. RESPONSABILIDAD. El hombre, por ser dueño de sus actos y serle estos imputables, debe responder de los mismos ante lo demás.

La responsabilidad es coincidencia favorable o adversa que sufre la persona  que ejecuta un acto libre.

La responsabilidad es consecuencia directa de la imputabilidad puesto que es responsable el que tiene capacidad para sufrir las consecuencias del acto humano.

Además, las acciones de la persona humana incluyen de algún modo un orden de retribución, es decir, una relación de merito o de pena ante la sociedad, porque cada persona es una parte o miembro de la comunidad en que vive. Por tanto, sus actos, buenos o malos, repercuten en la sociedad y merecen de ella el premio al castigo.

En relación con lo expuesto anteriormente es necesario precisar que “El hombre no se ordena a la comunidad política según todos sus actos sean meritorios o no respecto de la sociedad”.

Debemos tener presente, en todo caso, que mientras vivamos en el mundo somos responsables de él.

El hombre responsable de sus decisiones libres, tanto si se refieren a un acto como a una omisión. Muchas veces las consecuencias de una omisión pueden ser tan transcendentales como las de un acto.

El hombre es responsable no sólo de lo que intenta directa o indirectamente con s decisión, si no de todos los efectos mediatamente perseguidos, pues ellos caen igualmente bajo su intención. La responsabilidad se extiende a un aquellos efectos que no caen bajo su intención ni como medios ni como fin, sino que sólo fueron previsibles como consecuencia de la decisión, aunque se hayan intentado directamente.

Por otra parte, el hombre no puede evitar completamente que sus acciones buenas y aun obligatorias produzcan por accidente efectos malos, de los cuales también es responsable.

En relación con lo expuesto es necesario precisar que es lícito escoger un medio malo para conseguir un buen resultado – ni quererlo, ni aprobarlo en el curso de la ejecución- si ese medio es de tal naturaleza que considerado en si mismo resulta intrínsecamente malo. Nunca es lícito el obrar el mal para conseguir algún bien.

LA LIBERTAD HUMANA

1. CONCEPTO. El hombre contemporáneo se enfrenta muchas veces con el problema de su libertad con una actitud evidentemente angustiada.

Se ha hecho común hablar del miedo a la libertad y ello es consecuencia de que muchas veces el hombre tiene vivencias psicológicas delimitaciones que contrarían sus más hondas aspiraciones: ser libre para morir, para sufrir, para ser encarcelado injustamente, para ser humillado, para angustiarse…es realmente una dolorosa manera de serlo.

Por otra parte las pretensiones ontológicas de muchas corrientes filosóficas contemporáneas devienen insatisfactorias, como las de Jean Paul Sastre, por ejemplo, quien afirma que “El hombre está solo y abandonado, puesto no se encuentra, ni en si ni fuera de si, una posibilidad a que agarrarse”, la libertad se convierte así en un vació que nada puede fundar.

Por otra parte, el problema de a libertad es analizado por la mayoría de los pensadores contemporáneos como uno de los mas transcendentes de nuestra época, que forma parte de nuestra razón vital.

En breves consideraciones comprueban la importancia de desarrollar una concepción de la libertad humana.

Como expusimos anteriormente, la responsabilidad implica la libertad. Un hombre es sólo responsable de lo que puede escoger o rechazar libremente, de lo que de un modo u otro está dentro de su poder.

Los actos del hombre se dividen en necesarios y libres. Necesarios son aquellos en que obra movida por la fuerza de su naturaleza y libres aquellos en que actúa por determinación propia o elección.

El poder que tiene a voluntad humana para determinarse por si misma actuar o no actuar, puesta las condiciones para la acción, es lo que se denomina libertad o libre albedrío.

La libertad es la facultad por que la voluntad es dueña de sus propios actos o tiene en si el principio de determinación de los mismos.

La libertad puede entenderse en el sentido físico o moral.

La libertad física es la facultad de hacer o no hacer algo, bueno o malo.

La libertad moral es la facultad que tiene el hombre de elegir, consciente y voluntariamente, los medios necesarios para hacer el bien.

La libertad propia del hombre es la libertad moral porque la capacidad física de hacer el mal no significa práctica de la libertad, sino imperfección y defecto de la misma, ya que lo propio del hombre es obrar según su naturaleza; por consiguiente, cuando él actúa en contra de su naturaleza no obra como libre sino como esclavo. Además, el hombre es racional por naturaleza y, en consecuencia, cuando actúa racionalmente para hacer el bien, es perfectamente libre; pero, cuando obra en contra de la razón es esclavitud. De manera que la libertad de hacer el mal no es solamente no aumenta la libertad, sino que la disminuye o la niega.

2. EL HOMBRE LIBRE. Es condición indispensable para la afirmación de la libertad que la persona sea dueña de su acción, y no lo será si no lo es principio de ella o sino es su juez para arbitrar sobre el momento o la dirección en que haya que actuar; en otras palabras, sino esta exenta de toda imposición con respecto a su principio y su termino.

La naturaleza humana es libre, por consiguiente, para el hombre no es distinto ser o poseer libertad; él es, por naturaleza, libre, aunque no siempre actúa libremente.

Es libre el ser que causa de si mismo. Por ello decimos que el hombre es libre porque es causa de si mismo y no fin de otro.

La simple razón natural puede demostrar con toda evidencia que el hombre es libre por el testimonio inequívoco de la propia conciencia, por el conocimiento universal de todos los hombres y por la misma naturaleza intelectual de la persona.

La libertad es una consecuencia de la naturaleza racional del hombre: el hombre es libre porque es inteligente. En efecto, aunque la libertad no es distinta de la voluntad, sino que es formalmente una propiedad de esta, por la que elije a su arbitrio lo que el entendimiento le propone como bueno y conveniente para si, la libertad tiene su raíz y presupuesto en el entendimiento que le propone esos objetos a través de un juicio. La voluntad elije entre ellos el que mejor le parece pero sin sentirse arrastrada por el o por ninguna otra de los que el entendimiento le propone.

La esencia de la libertad esta en pleno dominio de la voluntad sobre su acto de elección porque, como lo expresa Santo Tomas de Aquino, “lo propio del libre albedrío es la elección, pues se dice que tenemos libre albedrío por cuanto podemos aceptar una cosa rehusando otra, en lo cual consiste la elección”.

Para el pleno dominio de la voluntad sobre su acto de elección se requiere de libertad de coacción extrínseca y de necesidad intrínseca, tanto de ejercicio como de especificación.

3. LIBERTAD, VOLUNTAD Y MOTIVACION. El acto de elección es el propio constitutivo de la libertad.

La elección es un acto de la voluntad racional con respecto a los medios.

Este poder privativo de la voluntad, las otras facultades obran siempre necesariamente, es decir, no pueden menos de obrar una vez puestas las condiciones suficientes para ello. La voluntad, empero, extiende y hasta cierto punto participa de las otras potencias el libre albedrío que le es propio.

La cuestión fundamental de la libertad no esta en determinar si el acto externo procede libremente de una decisión interna viene determinada por algo que no sea la libre voluntad. Es la voluntad la que dicta la última decisión no determinada por otra cosa, sino determinándose libremente a si misma.

Es necesario, sin embargo, tomar en consideración, en cada caso, las circunstancias psicológicas, porque a veces se producen fenómenos de violencia psicológica que disminuyen o anulan la libertad.

La libertada del hombre crece en la medida en que es mas intima y profunda la atracción que ejerce en él el motivo.

Por todo ello podemos concluir que la libertada humana, en definitiva, consiste en la libertad humana, en definitiva, consiste en la libre determinación de los motivos.

4. GRADOS DE LIBERTAD. El ámbito de la libertad es de muy variada profundidad y extensión. La libertad humana queda muy limitada por la herencia biológica y psíquica y por las contingencias de tiempo y lugar.

La libertad le es dad al hombre solo en germen: debe crecer con él. Y este crecimiento sigue el camino que recorre la persona hasta hacerse personalidad. Aumenta la libertad humana cada vez que la persona va hasta el límite de las energías de la voluntad en la realización del bien. Por ello la libertad es el poder que tiene el hombre de superarse así mismo en cada acto. La libertad que no va hasta el límite de sus posibilidades, se atrofia. La fuerza propia de la libertad esta en procurar el bien y su mayo impotencia consiste en rechazarlo.

El mayor grado a que puede llegar la libertad es a llevar al hombre a buscar en cada situación lo mejor, obedeciendo al espíritu de la responsabilidad y conduciéndolo a la mas alta independencia; por ello la persona, por medio de la libertad, puede alcanzar su mas alto grado de dignidad humana.

5. EDUCACION DE LA LIBERTAD. Si la libertad consiste en buena parte en su ejercicio, depende mas todavía del cultivo razonando de los motivos del obrar.

La educación de la libertad y de la obediencia debe basarse  mas en motivos que simples mandatos. Si ella se funda solo en imperativos incomprensibles y arbitrarios destruye la voluntad libre del hombre.

La autentica educación de la libertad nace del conocimiento y del amor de lo bueno, o mas bien, de lo mejor.

La fuerza de la libertad se desarrolla plenamente cuando esta animada por el conocimiento y el amor del bien.

6. FACTORES QUE INFLUYEN EN LA LIBERTAD. La libertad se puede desarrollar por el esfuerzo del hombre, pero también puede disminuirse por las causas imputables a el o independientes de su voluntad.

La propia individualidad, las circunstancias históricas, el medio social en que actúa, todo ello condiciona los limites y alcances de la libertad humana. No obstante esto, la persona debe trabajar por superar sus limitaciones y ensanchar su libertad.

La ignorancia no culpable también influye en la libertad.

El medio ambiente en que vive una persona influye en su libertad.

Las circunstancias históricas, políticas, sociales, económicas y culturales en que se desarrolla el país influyen la libertad de los ciudadanos. No es lo mismo vivir en una nación democrática en que se respeta la dignidad de las personas que una dictadura que niega los derechos fundamentales del hombre.

La angustia, que es la inquietud que autoriza al hombre sin que él sepa con precisión que es lo que causa, también disminuye o suprime su libertad. Al respecto expone el distinguido Profesor Doctor Armando Roa, Director del Departamento de Psiquiatría de la Universidad de Chile: “La angustia es sin embargo un termino genérico y no especifico; todas tienen en cierto modo algo en común con la definición dad; por enseguida vienen las diferencias. Hay la angustia propia del hombre contemporáneo, que vive en el mundo sin valores trascendentales, y donde lo único importante es competir por la gloria, el prestigio, el sexo y el dinero; dicha angustia no priva sin embargo de la visión de los que es dañino a otro ser, o de aquello que auto beneficia  sin dañar a terceros; dicha angustia deja plena responsabilidad en el actuar. Lo mismo ocurre con las angustias propias de la neurosis de angustia, neurosis obsesiva, neurosis histérica o neurastenia. En ninguna se da el impulso indomable a conductas delictuales”.

“En la angustia de la depresión endógena, dados además los síntomas restantes (falta absoluta de sentido de la vida), se da en algunos casos la tendencia indomable al suicidio personal y colectivo, esto es, a eliminarse junto con los hijos, a los cuales se cree abocados a una vida  de inenarrables sufrimientos. Aquí no hay impuntualidad criminal. Algo semejante pero en otra dirección ocurre en los arranques de angustia acompañados de impulsividad irrepetible a agredir, de ciertos tipos de esquizofrenia, epilepsias y demencias orgánicas. En todos estos casos se trata de psicosis”.

“Las psicosis en periodos de actitud mórbida –pues también pasan por intervalos de apagamiento y mejoría (intervalos lucidos)- tienen gran influjo sobre la libertad del hombre, no así la neurosis o los “dramas” naturales a toda vida cotidiana. El sicótico cree a pie juntillas en lo que dicen las voces alucinada, sus ideas delirantes, e interpreta como agresión o amedrentamiento a su persona, actos inocentes hechos por otros en su presencia; como pasa a veces dominado por una especia de pavor  intimo a ser destruido, no es raro que tales casos corresponda con impulsos asesinos “en defensa propia”. En ocasiones no es ni siquiera ese pavor, son simplemente impulsos irrefrenables nacidos desde el fondo o de si, los que dirigen violentamente su conducta contra si o contra objetos o contra sus semejantes; viene a darse cuenta de lo hecho –como ocurre en la epilepsia o la escrizofenia- cuando ello ya fue realizado y no tiene remedio; tal darse cuanta sucede en ocasiones apenas instantes después de aquellos actos. Idéntica es la irresponsabilidad en los estados de obscurecimiento de conciencia conocidos con los nombres de: estado crepuscular, estado amencial, estado delirioso, estado estuporoso, estado epileptoide-angustioso. En los obscurecimientos de conciencia, el enfermo vive como en un modo de sueños lleno a ratos de pesadillas y actúa a ciegas como soñante”.

“En resumen, no puede haber libertad allí donde la personalidad previa yace sumergida tras una cortina de alucinaciones, delirios, impulsos irreprimibles o conciencia confunda, que le hagan ver el mundo de manera abiertamente distinta al de la persona normal, y donde predomina sobre todo sentimiento de miedo al creerse abandonado en una tierra inhóspita, llena de peligros para la mas elemental sobre vivencia. Lo extraño es mas bien que, dada esa atmósfera, los crímenes o delitos de los sicóticos sean infinitamente menores de lo que aun perdura cierta débil luz frente al bien y al mal”.

“Los estados de deficiencia mental: debilidad mental profunda, imbecilidad e idiocia, por falta de compresión de los conceptos morales, tampoco son responsables en su actuar”.

“En cambio las personalidades psicóticas tienen libertad suficiente  para evitar el delito. Lo que la astucia con que ejecutan lo reprochable, y el que general, es una atmósfera severa, evitan lo susceptible de caer bajo la ley penal”.

“Estamos por fin de acuerdo con lo notable psiquiatra francés Hen Ey, cuando refiriéndose a los peritajes médicos, dice que en ala reciente y ultima edición de su celebre tratado de Psiquiatría: “Por lo que refiere a la demonología de su misión, el experto debe prevenir al inculpado. Debe abstenerse de toda investigación que parezca atentar a la dignidad de la persona humana (es prudente-y para ciertos juristas y abogados debe considerar que así le es prescrito-no recurrir a investigaciones como el narcoanálisis, este famoso suero de la verdad que tiene el peligro de embrollar el problema en vez de establecerlo). Debe guardar una actitud de digna independencia tanto frente a la autoridad judicial, que le ha comisionado, como frente al interés de la defensa del hombre al cual no esta designado para juzgar sino solamente para estimar la responsabilidad”.

SITUACIÓN JURÍDICA

Hübner: Es el estado en que se encuentra una persona en cuanto a los derechos y obligaciones que el ordenamiento jurídico, natural o positivo, le reconoce o le otorga en razón de las condiciones que se reúnen a su respecto.

Clasificación:

a)    Situaciones jurídicas fundamentales: Las que concurren respecto de cada persona por ser tal o en virtud del lugar que ocupa en las relaciones con el Estado, con la administración o con las instituciones sociales. Por ej: derechos y obligaciones que surgen del estado de nacional: ciudadanía, o a militar en un partido político.

b)   Situación jurídica derivada: aquella que la persona crea libremente partiendo de las situaciones jurídicas fundamentales. Por ej.  Un ciudadano puede comprar, vender, testar.

A.                             Derechos subjetivos

El derecho desde un punto de vista objetivo es el conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta de las personas con el objeto de establecer un ordenamiento justo en la convivencia humana.

La noción de derecho subjetivo se contiene implícitamente en la de derecho objetivo, y se observa desde la perspectiva de la persona que actúa según lo querido por la norma.

M. Pacheco. Dº subjetivo es la facultad que tiene un sujeto para ejecutar una determinada conducta o abstenerse de ella o para exigir a otro el cumplimiento de un deber.

J. Williams: es la facultad de exigir algo protegido jurídicamente.

Formas de manifestación:

a)    Como derecho de libertad jurídica: el titular puede optar entre ejecutar o no la conducta a que se refiere la facultad jurídica respectiva.   Por ejemplo testar.

b)   Como poder de creación de derechos y deberes o poder jurídico: consiste en la posibilidad de crearlos en virtud del principio de autonomía de la voluntad.

c)    Como pretensión o derecho a exigir el cumplimiento del deber ajeno.

d)   Como derecho a cumplir el propio deber

B.                                      Naturaleza jurídica

1.- Teorías que niegan la existencia de los derechos subjetivos

a)    Leon Duguit: Todas las voluntades tienen la misma jerarquía por lo que ninguna puede predominar sobre la otra. Lo que ocurre es que la relación jurídica no se produce en virtud de la existencia y ejercicio de derechos subjetivos, sino que todo proviene de la regla social, de la norma jurídica, la que, al ser aplicada a determinados individuos, determina ciertas consecuencias jurídicas las que llama “situaciones jurídicas subjetivas”.

b)   Hans Kelsen: Los derechos subjetivos no tienen una realidad propia o independiente, son un reflejo del OJ positivo, el cual determina  una conducta obligada de un individuo, nace correlativamente la posibilidad de que otro exija tal comportamiento, facultad que denomina “derecho”, en consecuencia el derecho subjetivo solamente sería la “norma jurídica en relación con el individuo designado por la misma norma”. (Kelsen en definitiva confunde el concepto de derecho subjetivo con el de norma jurídica).

2.- Teoría que afirman la existencia del derecho subjetivo

a)    Teoría de la voluntad (Winscheid, Savigny): Es un poder o señorío de la voluntad reconocido por el OJ.

Críticas

·         No se explica situación de incapaces que carecen de voluntad pero tienen derechos subjetivos.

·         Si la voluntad fuere lo esencial los derechos podrían renunciarse no explicándose con ello la existencia de derechos irrenunciables.

·         No explica la situación que se presenta en los casos en que existen derechos subjetivos y el titular lo ignora. (Herederos que ignoran que el causante falleció)

b)   Teoría del interés (Ihering)  Derechos subjetivos son un interés jurídicamente protegido. Admite críticas similares a la teoría anterior, además que no explica la situación que se presenta cuando existen derechos pero no existe interés del titular en ejercerlos.

c)    Teoría ecléctica (Jellineck) El derecho subjetivo es un interés jurídicamente tutelado en los casos en que el derecho reconoce la voluntad individual, es una mezcla de interés y voluntad. Admite críticas similares a las ya expresadas.

C.                                      Clasificación:

a)    Según su origen:

      Dº subjetivos naturales: son innatos y derivan de la naturaleza  humana.

      Dº subjetivos positivos: son adquiridos, su título son las normas del Derecho Positivo.

b)   Según el ámbito de su ejercicio:

Dº subjetivos privados: los que una persona puede reclamar de otra o del Estado cuando éste actúa como ente patrimonial o Fisco.

Dº subjetivos públicos: aquellos cuyo cumplimiento puede exigirse del Estado (Derecho              a petición a la autoridad).

c)    Según su eficacia y el número de personas obligadas:

Dº subjetivos absolutos: obligan para con el titular a todos los demás miembros de la comunidad, generalmente es un deber negativo consistente en no perturbar el ejercicio de un derecho.  Derechos reales

Dº subjetivos relativos: implican un deber u obligación solamente respecto de algunas personas. Derechos personales

d)   Según la materialidad sobre la cual versan:

Dº subjetivos patrimoniales: aquellos cuyo contenido es susceptible de estimarse en dinero.

Dº subjetivos extra patrimoniales: no evaluables pecuniariamente. Se distinguen dos categorías:

               1)        Derechos que se refieren al individuo considerado aisladamente:

a.1)  Referentes a la individualidad física de las personas: Están                    destinados a proteger la vida, integridad corporal y salud del individuo.

       a.2)          Derechos referentes a la individualidad moral de las personas

Por ej.  derecho al honor, al nombre y a la actividad intelectual.

                2)        Derecho del individuo como parte integrante de una familia:

Por ej. derecho al nombre de familia, al reconocimiento del estado civil que posee o derechos de potestad

D.                                      Ejercicio de los derechos subjetivos:

Se puede observar desde dos posiciones:

1.- Absolutismo:

Los Dº subjetivos son facultades que la ley reconoce al individuo para que éste disponga de ellas a su mejor parecer sin tener que rendir cuenta a terceros, no existiendo responsabilidad si con el ejercicio del derecho se perjudica a otra persona.

2.- Relatividad

El ejercicio de un derecho no debe lesionar a otro derecho. (Posición mayoritariamente aceptada).

E.                                                Abuso del derecho

El uso de un derecho se transforma en abuso cuando se hace de él una utilización contraria a la moralidad, entendida ésta como una  infracción a los deberes del hombre para con sus semejantes.

Teorías que determinan el momento en que se presenta abuso de derecho:

·         Raymond Saleilles: Existe cuando el derecho se desvía e su función social y su fin específico.

·         Louis Josserand: Se produce cuando los móviles que inducen a una persona a actuar son contrarias al espíritu del derecho.

·         Henri Capitant, George Ripert;  Es la aplicación a una materia determinada de los principios que rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, el abuso es una especie de acto ilícito y existirá cuando el titular de un derecho lo ejerce dolosa o culpablemente es decir, con intención de dañar o sin el cuidado debido. (Teoría mayoritariamente aceptada por la jurisprudencia nacional)

La regla general es que el ejercicio de los derechos es relativo y  en consecuencia cabe la posibilidad de que sean objeto de abuso. Excepcionalmente nuestro OJ considera algunos derechos con ejercicio absoluto, respecto de los cuales no cabe la posibilidad de abusar. Por ej.  La negativa expresada por algunas de las personas que deben prestar su consentimiento para que otra se case; la posibilidad que tiene el testador para disponer de la cuarta parte de libre disposición.

Sanción a actos cometidos con abuso de Derecho:

·         Indemnización del daño.

·         Cesación del daño Ej.   A través de la anulación del acto abusivo o aplicación de medidas destinadas a evitar que éste se repita.

                                          DEBER JURÍDICO

J. Williams: La restricción de la libertad que sufre el sujeto pasivo en la relación jurídica, como consecuencia de la facultad  concedida por la norma jurídica a otro sujeto para exigir el cumplimiento de una prestación determinada.

Acepciones:

a)    Axiológica: la persona debe algo en la medida que la conducta le puede ser exigida desde una perspectiva moral o religiosa. Ej: debo cumplir los 10 mandamientos.

b)   Psicológica: la conducta se presenta a consecuencia de que se restringe la libertad interna del sujeto que experimenta una sensación de inferioridad a raíz del poder que otra persona tiene sobre él. Ej: Debo obedecer a mi jefe.

c)    Formal o lógica: conducta que cumple con una norma a objeto de evitar la respectiva sanción.  Ej. Respeto la propiedad ajena para evitar el castigo que lleva aparejado el respectivo delito.

d)   Técnica: la conducta es debida solo en cuanto es el medio más idóneo para alcanzar un fin.  Ej.   Si quiero correr la maratón, debo entrenar todos los días.

e)    Técnico jurídica: la conducta se debe en atención a un valor estrictamente jurídico. Ej el cumplimiento de una solemnidad en los actos jurídicos solemnes.

Naturaleza jurídica

Existen dos corrientes doctrinarias que se plantean desde la perspectiva de la identificación o no identificación de los deberes jurídicos con los deberes morales:

1.-  Opiniones que identifican deberes jurídicos con deberes morales

·         Kant: El deber moral es autónomo (su fuente está en el sujeto) y es el único que puede ser considerado como deber propiamente tal, en consecuencia el deber jurídico solo vale cuando el sujeto le presta su consentimiento, lo internaliza transformándose en un “deber moral indirecto” que va a tener un alcance universal.

·         Laun: Solo existen los deberes morales, en consecuencia para que una norma constituya la realización de un deber jurídico lo que ésta establece tiene que derivar de la voluntad del obligado.

2.- Opiniones que distinguen entre deberes jurídicos y morales.

·         Kelsen: Fundamenta la especificidad del deber jurídico en la coactividad. Un sujeto está jurídicamente obligado a adoptar una conducta determinada en la medida que una NJ  hace de la conducta contraria la condición para aplicar una sanción.

·         Radbruch: El deber moral no puede ser exigido  tiene un carácter imperativo solamente, en cambio el deber jurídico si  puede ser exigido ya que tiene una calidad imperativo-atributiva.

·         Williams: El deber jurídico propiamente tal se  funda en un valor de derecho, la seguridad jurídica, y se traduce en que es exigible por otro, es decir, correlativamente existen un deber y un derecho.

                                          

FUNDAMENTACION DEL DERECHO

A.                                        Fundamentos

Desde el nacimiento de la primera  norma jurídica  se  ha presentado siempre la interrogante destinada a determinar cual es el fundamento último del derecho o en que funda este su obligatoriedad, la respuesta ofrece dos alternativas

·         El derecho obliga por su valor intrínseco, por que está de acuerdo con un orden universal superior y anterior a las leyes del estado.  Corriente  IUS NATURALISMO

·         El derecho se impone solo por su poder coactivo, la ley obliga porque esta sancionada. Corriente POSITIVISTA.

IUS NATURALISMO

Se llama así a toda doctrina que afirma directa o indirectamente la existencia de un derecho natural.

Derecho Natural, según Hübner es el conjunto de preceptos universales e inmutables fundados en la naturaleza misma del hombre y destinados a regir la convivencia social en orden al bien común.

Derecho Natural, según Pacheco  consiste en la expresión de los primeros principios de justicia que rigen las relaciones de los hombres en sociedad, determina las facultades que a cada uno pertenecen en conformidad con el ordenamiento natural y sirven de fundamento a toda regulación positiva de la convivencia humana.

Las doctrinas del Dº natural han sido diversas y son variados los intentos por descubrir la unidad existente entre ellas.

Williams estima que dicha unidad se encuentra en el proceso metodológico, ya que el modelo de investigación Ius naturalista es siempre el mismo y contempla los siguientes pasos:

·         Averiguar desde sus fundamentos mismos que es el Dº.

·         Afirmar que ese fundamento reside en la naturaleza.

·         Estudiar que rol desempeña esa naturaleza en la conducta humana

·         Establecer las relaciones entre la no-naturaleza y la naturaleza con el Dº.

Corriente Ius naturalista Aristotélica Tomista

Principales exponentes y obras son:

“La  política y  retórica”  de Aristóteles

“La suma teológica”  de Sto. Tomás de Aquino.

“Tratado de Dios legislador”  de Francisco  Suárez.

Concepto de naturaleza

La naturaleza no es física sino metafísica, la naturaleza humana consiste en ser persona, o sea, un ente dotado de razón y voluntad libre, de ella se derivan ciertas tendencias que van a ser recogidas por los preceptos del derecho.

Concepto de derecho

El derecho entiende “lo justo” o “lo debido a otro”, la ley cumple en relación con el derecho la facultad de expresarlo, determinarlo y garantizarlo, mediante una sanción coactiva en caso de incumplimiento.

Sto. Tomás distingue en este sentido cuatro tipos de leyes:

La ley eterna

Consiste en la razón ordenadora de Dios y adopta las siguientes especificaciones:

·         Con respecto de los seres inanimados se les aplica la ley física ( Gravedad, inercia)

·         Con respecto de los seres animados irracionales, tenemos la ley física y la ley instintiva

·         Con respecto a los seres animados racionales, se aplica la ley física, la ley instintiva y la ley moral.

La ley natural

Consiste en la participación de la ley eterna en la criatura racional

·         En cuanto a su contenido: Se fija por los fines del hombre y para saber  cuales son debemos seguir sus tendencias naturales. Por ejemplo, en cuanto a “Ser corpóreo”  tiende a permanecer en el ser o a sobrevivir,  por consiguiente,  pertenece al Derecho Natural  que contribuyen a preservar la vida del hombre, Por Ej. No matar, No lesionar.

·         En cuanto a ser animado  y compartir la  naturaleza que tiene en común con  los demás animales.  Pertenecen a la ley natural los principios que la  naturaleza enseña a estos.  Por ej. Dº a la  reproducción, Dº establecer  una familia, Dº a la educación de la prole.

·         En cuanto a su carácter racional. Tiene una tendencia al conocimiento y a la sociabilidad. Por ej. Las normas que protegen el derecho a la educación, propiedad, libertad, derecho a asociarse.

El fundamento de su obligatoriedad está en el carácter razonable de las tendencias naturales, en base a esto Sto. Tomás de Aquino distingue dos clases de principios:

Primarios

Derivan inmediatamente de las tendencias naturales

Secundarios o conclusiones

Consisten en una aplicación de las primarias (Dº a la vida -à Legitima defensa) (Dº  Propiedad -à Regulaciones en la sociedad)

Las primarias tienen un carácter inmutable y, además, universal, en tanto que las secundarias pueden variar.

Ley positiva divina.

Esta es la que expresamente ha dado Dios al hombre (10 mandamientos)

Ley positiva humana

La que expresamente dicta el  legislador humano.      

                                                               

Corriente Ius naturalista racionalista                                                                            

Principales exponentes Hobbs, Locke, Rousseau,  Montesquieu.

Esta corriente se caracteriza por una confianza absoluta en la razón, desvinculando el yo natural con la idea de Dios, indica que el Dº natural deriva de la naturaleza racional del hombre y está presente aunque Dios no exista.

El Dº natural se separa tajantemente de la moral, distinguiendo los autores de esta posición entre:

1º Estado de la naturaleza,

2º Un estado de sociedad organizada

El tránsito del 1º al 2º se realiza en virtud de un pacto o contrato social.

¿Cuál es el concepto de derecho para esta  corriente?

Se entiende en un sentido subjetivo como  poder o facultad de un individualismo amparado por la ley.

Concepto de naturaleza

Un conjunto de tendencias empíricas que son consecuencia de observar la realidad.

POSITIVISMO

La idea que inspira al positivismo consiste en que el derecho se impone solamente por su poder coactivo, o sea, la ley obliga porque está sancionada.

Dentro del positivismo encontramos diferentes conceptos. Ej.  Historicismo jurídico exponente, Savigny.

Para el derecho es el producto del espíritu popular que se manifiesta históricamente en forma evolutiva mediante usos y costumbres jurídicas.

Materialismo dialéctico

Exponentes Marx, Engels. Para ellos el derecho es una superestructura de la infraestructura económica constituyendo un instrumento de dominación de una clase social sobre la otra.

Positivismo Jurídico propiamente tal:

Exponente Kelsen. Para el todo el derecho está en la ley del Estado, en la norma coactiva, descalificando como irrelevante cualquier tipo de fundamentaciones basada en principios valóricos.

Los positivistas critican al Ius naturalismo con diferentes argumentos.

·         Primero, históricamente han existido diversidad de leyes en distintos pueblos y épocas, lo que demostraría que no existen normas fijas e inmutables.

Contra argumentación:

Dice que las diferencias corresponden a los aspectos accidentales o especificaciones concretas de la norma, o sea, a lo que Sto. Tomás califica como principios secundarios, en cambio los preceptos fundamentales no varían.

·         Segundo, el derecho natural no es inviolable constatándose la existencia de grupos humanos que infringen o han infringido sus preceptos.

Contra argumentación:

No importa,  ese incumplimiento no significa que el derecho natural no exista, al contrario existe y puede ser infringido porque está en el orden del deber ser y no del ser.

·         Tercero, Kelsen señala que si se pudiera descubrir las reglas del derecho natural, el derecho positivo sería superfluo.

Contra argumentación:

El derecho natural comprende un cuerpo general de preceptos que necesitan ser declarados autoritariamente y complementado por el derecho positivo.

Hübner, Ius naturalista, agrega que la existencia del derecho natural se demuestra, además, por las siguientes formas:

·         Consentimiento universal, ya que todos los hombres siempre y en todo lugar han creído en la existencia de una ley moral y natural que se impone sobre las conciencias.

·         Por su presencia en la legislación positiva, ya que las normas jurídicas del derecho positivo recogen los principios del derecho natural.

·         Por la necesidad de dar una sólida base al derecho positivo que justifique su fuerza obligatoria, la oriente desde el punto de vista de la justicia limitando la arbitrariedad.

·         Por las consecuencias absurdas que se desprenderían de no existir un orden natural, pues en tal caso sería imposible calificar a las leyes como injustas y el poder de la autoridad no tendría limite alguno mientras cuente con la fuerza necesaria para obtener el cumplimiento de sus disposiciones.

Relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo.

El Dº natural es el fundamento último del cual emana la fuerza de las  normas positivas cumpliendo respecto de este tres funciones

1)  Inspirar las leyes en sus principios básicos, es decir, le da el fundamento.

2) Enjuiciar el Dº positivo desde el punto de vista de un criterio superior de justicia.

3) Rechazar como sin valor todo precepto que lo contradiga.

La  norma positiva cumple frente al Dº natural  las siguientes funciones:

·         Desarrollar las conclusiones concretas que se derivan de los principios universales (reglas secundarias  de Sto. Tomás).

·         Reglamentar las cuestiones técnicas de detalles según las exigencias del medio (Formas, plazos)

·         Proporciona a los preceptos naturales la eficacia de una armazón estatal dotada de la fuerza suficiente para imponer coactivamente la norma.

                       

NORMAS DE CONDUCTA

A.                             Normas de conducta humana

“Son preceptos que rigen la conducta humana con la finalidad de realizar un valor”

 

1.                    Características generales

Deber ser.

Regulan relaciones deber ser entre un hecho antecedente y otro que puede, o no, ocurrir como su consecuencia

Son esencialmente transgredibles.

Lo que establecen como debido puede ser incumplido, o sea, las normas de conducta humana pueden ser transgredidas o violadas.

Valor.

Valen y son necesarias porque están fundadas o inspiradas en la idea de un valor

2.                    Objeto de las normas de conducta humana (actos humanos)

Son los actos que realiza el hombre y pueden ser:

Naturales

Son los que proceden de las potencias vegetativas y sensitivas de las personas, respecto de las cuales, carece  o no tiene control.

Del hombre

Son los que proceden de él, sin su voluntad, ya que se encuentran privados de ella en forma temporal o definitiva.

Violentos

Son aquellos que se ejecutan impulsados por una fuerza externa, contra la voluntad del sujeto.

Humano

Se realizan con plena advertencia y deliberación, utilizando todas sus facultades racionales. a este se aplican las normas, al acto humano.

         “El objeto de las normas de conducta humana, es el acto humano”.

Elementos para que un acto sea acto humano:

Cognoscitivo: Consiste en el conocimiento de lo que se hace. (Yo sé, que si no respeto los 10 mandamientos, estoy en pecado;  yo sé, que se debe dar el asiento a una dama)

Impedimento: La ignorancia, consiste en la falta de ciencia debida, en un sujeto capaz

Volitivo: Esta es la influencia que ejerce la voluntad en el acto humano. (Yo quiero robar)

Impedimento: Las pasiones y el miedo.   Las pasiones consisten en perturbaciones del ánimo de las personas, que producidas por efectos internos y permanentes, confunden la recta razón o desvían la voluntad. El miedo, también son perturbaciones en el ánimo de las personas, producidas por un riesgo real o imaginario, que amenace tanto a ella o a otra persona a la que esté vinculada.

Ejecutivo: Consiste en la realización de un hecho externo a impulso de la libertad humana. (Yo sé lo que es robar, yo quiero robar, luego robo)

Impedimento: La violencia, consiste en una presión física o moral, que se ejerce sobre una persona para obligarla a manifestar su voluntad. (matár en legitima defensa)

Si un acto humano tiene sus 3 elementos cumplidos, aparecen dos conceptos:imputabilidad y responsabilidad.         

Imputabilidad: Consiste en atribuir un acto a quién lo ejecutó.

Se pueden considerar bajo dos puntos de vista,  física o moral.

·          Imputabilidad física: Considera al sujeto como causa física del acto; todas las personas seríamos físicamente imputables desde este punto de vista.

·          Imputabilidad moral: Se consideran la concurrencia de las condiciones  necesarias, para que el acto pueda ser atribuido a la voluntad libre de las personas.

Desde el punto de vista de la norma, interesa la imputabilidad moral, todos somos físicamente imputables.

Responsabilidad: Es la consecuencia favorable o adversa que sufre la persona que ejecuta un acto libre.

Es la respuesta natural a la imputabilidad moral (consecuencia).

Para no ser responsable la persona, solo tiene que ser imputable físicamente.        

3.  Aplicación de estos principios en el Código Penal Chileno.                     

Artículo 10.          Están exentos de responsabilidad criminal:

1.        El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por          cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.

2.        El menor de dieciséis años.

3.        El mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento. El Tribunal de Menores respectivo hará declaración previa sobre este punto para que pueda procesársele.

4.        El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

Primera.        Agresión ilegítima.

Segunda.   Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercera.         Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

5.        El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor.

6.        El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.

Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365, inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Código.

7.        El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1ª   Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

2ª   Que sea mayor que el causado para evitarlo.

3ª   Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

8.        El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente.

9.        El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.

10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.

11. Derogado.

12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable.

13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley.

Delito: Es toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.

El delito tiene un elemento llamado dolo penal, que consiste en conocer el hecho que lo constituye, acompañado de la voluntad de realizarlo.

Cuasidelito: No existe dolo.

El dolo se reemplaza por otro elemento que se llama culpa, que consiste en una actitud negligente o descuidada del sujeto que actúa.

4.  Paralelismo entre leyes científicas-física-naturales y normas de conducta humana.

Leyes naturales: Consisten en el comportamiento constante y uniforme de determinados fenómenos de la naturaleza física. En el fondo lo que estudia el ser, no el debe ser.

1º El objeto de estudio de las leyes científicas es la naturaleza. - En las normas de conducta humana es el hombre

2º El fundamento en las leyes científicas está dado por el principio de causalidad, el determinismo, causa–efecto          -En las normas de conducta humana el efecto no siempre es el mismo, el efecto esta dado por la libertad del hombre.

3º Las leyes científicas emiten juicios de realidad que se refieren a fenómenos generales e inmutables. - En cambio las normas de conducta, emiten juicios de valor referentes a lo cambiante y lo variable

4º Las leyes científicas utilizan un método inductivo o experimental (de lo particular a lo general) - En cambio las normas de conducta humana utilizan el método deductivo (de lo general a lo particular)

B.                    Normas de conducta en particular

           (Trato social, Religiosas, Morales, Políticas, Jurídicas)

1.                             Normas de trato social o usos o costumbres sociales.

Estas son aquellas que imponen a los hombres una determinada conducta en la vida social, fundada en principios de buena educación, decoro, protocolo o cortesía.

Características:

Son exteriores:

 Significa que la conducta debe materializarse exteriormente, sin importar la intención del sujeto que actúa. (Hipocresía)

Son unilaterales:

 Implica que frente al sujeto obligado no existe otro facultado para exigir el cumplimiento de la norma (Nadie puede demandar a otro porque no lo saludó)

Son no coactivas:

 Su cumplimiento no se puede imponer por la fuerza

Son relativas:

 Esto implica que van a depender del tiempo y del lugar

Finalidad o el valor que persiguen: es hacer más agradable la convivencia humana.

Sanción: cuando se incumplen es la reprobación social.                        

2.    Normas religiosas

Son prescripciones de conducta cuya finalidad es posibilitar la santidad del hombre, o sea, plantea las exigencias que se deben cumplir para agradar a Dios y alcanzar la eternidad.

Características:

Son interiores:

Porque su campo de acción es la conciencia del individuo, importa la intención con que se hacen.          

Son unilaterales:

Imponen una obligación, pero no facultan para exigir su cumplimiento.

Son no coactivas:

No se pueden imponer por la fuerza

La finalidad o el valor que persiguen: es alcanzar la santidad, llegar a Dios, la vida eterna.

Sanción: cuando se incumplen es perder a Dios y la aplica Dios el día del juicio final.

3.                             Normas morales

Estas regulan las conductas de los hombres en conformidad con los dictados de la recta razón con el fin de que puedan realizar su destino trascendente.  

Características:

Son internas

Su campo de estudio es la conciencia del individuo.

Son unilaterales:

El deber impuesto por la norma moral, solo puede ser exigido por la conciencia de cada sujeto.

Son no coactivas:

Porque no pueden ser impuestas por la fuerza

Finalidad o el valor que persiguen: lograr  la perfección del hombre.

Sanción: cuando se incumplen es el remordimiento, la aplica el hombre y depende de la sensibilidad de cada uno.

La interrogante que surge en relación de estas normas, es determinar si lo que se considera como moral o inmoral es un concepto externo al hombre que se impone sobre este o un concepto interno que cada sujeto regula, este dilema en doctrina genera dos corrientes:

Trascendente:

Postula que el concepto de lo moral se impone al hombre  y es externo a él. Argumenta indicando que esa es la única forma que podemos explicarnos el remordimiento o intranquilidad de espíritu, la ansiedad.

Inmanente:

Postula, la idea de que lo moral se determina en forma autónoma por cada sujeto y una conducta o una acción, va a ser moral, según sí por ejemplo le produce alegría, o le satisface una necesidad.

4.                             Normas políticas (ver Williams y  Pacheco)

Estas son destacadas como una categoría distinta de normas por algunos autores, entre ellos Williams, quien destaca a la política como una “forma de vida asociada”, cuya adecuada coordinación demanda la existencia de autoridades, junto al establecimiento de sus atribuciones.  En este escenario aparecen las normas políticas y las vamos a definir como:

“Aquellas cuya finalidad es lograr el bien del cuerpo asociado”.

La actividad política persigue proteger el núcleo social, logrando la unidad del cuerpo político, para lo que emplea diferentes medios.

Desde los sicológicos, por ejemplo, la  bandera, himno nacional, fiestas patrias, que dan sentido de unidad, hasta los medios materiales, por ejemplo la adopción de medidas arancelarias, establecimientos de medios de comunicación.

Características:

Son externas

Son coactivas

Son institucionales

Son cerradas

Su finalidad es el bien común.

Como veremos más adelante sus diferencias básicas con las normas jurídicas son:

La norma jurídica es bilateral o sea regula relaciones entre un sujeto activo que tiene un derecho y un sujeto pasivo que es el obligado.

La norma política es institucional, sus deberes se dirigen al grupo social y sus miembros, en cuanto integrantes del grupo social.

La norma jurídica es abierta y centrífuga, se aplica a todos los que se encuentren en la situación descrita por ella.

La norma política es clausurante, es cerrada, se aplica solo a los miembros de una comunidad política

5.                    Normas jurídicas                                                                        

Son normas de conducta humana que regulan las relaciones de los hombres, con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana. (Son exteriores, bilaterales, heterónomas, imperativas y coercitivas)

a.                             Características:

Son exteriores

Le preocupa la acción humana solo desde el momento que se exterioriza (ocurra un hecho), pero no le es indiferente la intención del sujeto que actúa, es decir, una vez que se ha materializado el acto entra a revisar la intención del sujeto.

Son bilaterales  

Que frente al sujeto obligado existe otro facultado por la norma para exigir el cumplimiento de la obligación

Heterónomas

Esto significa que son normas que emanan de la voluntad de un 3º, distinto a sus destinatarios (el legislador). Y esta voluntad se impone sin necesidad de obtener el consentimiento de sus destinatarios y aún contra la voluntad de ellos.

Imperativas

Imponen un deber, en el sentido que instan al sujeto a comportarse de una manera determinada. No son consejos o constataciones de hechos.

b.                             Clasificación de las normas imperativas.

Sobre este punto los autores contemplan una clasificación en 2 categorías de normas imperativas:

Normas imperativas primarias

Las normas imperativas primarias prescriben en forma directa una conducta, ordenan, señalan y determinan, como asimismo subsisten por sí solas.

Imperativas: Aquellas que establecen una obligación de dar o hacer

Prohibitivas: Obligan a no hacer

Normas imperativas secundarias

Derogativa: Tienen por objeto abolir o dejar sin efecto una norma jurídica ya existente

Interpretativa: Son aquellas cuyo contenido aclara el sentido o alcance de otra norma.

Permisiva: Son aquellas que otorgan una concesión o permiso. La obligación consiste en abstenerse de las conductas que limitan el ejercicio de las acciones que se autorizan.

Las normas jurídicas imperativas secundarias están subordinadas a las primarias y solo dejan ver su contenido jurídico al relacionarse necesariamente con estas.

La derogativa se relaciona necesariamente con una derogada.

La interpretativa  va ligada a la norma interpretada,  y

La  permisiva  adquiere sentido al referirlas a  normas  primarias cuyo campo de acción limitan.

Coactivas o coercitivas

La coactividad tiene la característica que existe la posibilidad de ejercer la fuerza (coacción), para obtener el cumplimiento de la norma. Coactividad no es coacción, es la posibilidad de ejercer la fuerza

Tipos de Coacción (Fuerza) 

Coacción jurídica pura o legal.

Se presenta cuando la NJ es autosuficiente, o sea, se basta asimismo, obteniendo sus efectos por sí sola.  

Coacción sicológica

Consiste en castigar a quién incumple una norma, de manera tal, que las personas se sientan obligadas a cumplir por temor a que le sea aplicada la sanción.

Coacción física

Consiste en un mecanismo de sustitución, en virtud del cual se reemplaza al 1º obligado, que está rebelde, en el cumplimiento de su obligación, por otro u otros sujetos, que cumplen por él.                                                                                  

Con respecto a las características de coactividad, hay opiniones en el sentido de que no sería una característica propia de todas las normas jurídicas.

1º Argumento: Las normas jurídicas se cumplen generalmente en forma espontánea, por lo tanto, la aplicación de la coacción es algo extraordinario.   Contra argumento: Esta crítica confunde la coactividad con la coacción, la norma “siempre es coactiva”,                      en la medida que existe la posibilidad de hacerla cumplir por la fuerza. El hecho que en definitiva se ejerza o no, no le quita tal carácter.

2º Argumento, Existen algunas instituciones de derecho privado que no están provistas de coacción.  (Básicamente en derecho de familia. Art. 133 los cónyuges tienen el derecho y deber de vivir en un hogar común...)   Contra argumento: Esta crítica se contra argumenta indicando que, en este caso, no estamos frente a una norma jurídica propiamente tal, si no que, ante un deber moral, que en ciertas circunstancias puede producir consecuencias jurídicas, las cuales están respaldadas por la coacción.           

3º Argumento: Señala que la coacción se aplica después de que un derecho ha sido violado, o sea, corresponde a los sujetos decidir si cumple o no una norma.         Contra argumento: Esta opinión no contempla la coacción sicológica, que es previa al incumplimiento. En todo caso si la norma se incumple, el infractor va a estar obligado a indemnizar y esa obligación está amparada por la coacción.

4º Argumento: Se señala o se indica que en el Estado existe el poder para imponer coactivamente el cumplimiento de una norma. En consecuencia el Estado no puede estar sujeto a la coacción, ya que nadie puede ejercerla contra sí mismo.        Contra argumento: En estos casos para poder accionar contra el Estado, este mismo, deberá indicar la forma en que deba procederse regulando la coacción pertinente.

c.                              Finalidad o valores de las normas jurídicas

(Orden; Paz; Justicia; Seguridad jurídica; Bien común)

                                                       

1)                             Orden.

Consiste en que los individuos y las instituciones ocupen el lugar y desempeñen las funciones que les corresponden de acuerdo con los preceptos que rigen la organización y convivencia social.

2)                    Paz.  

Es el estado de pública armonía y tranquilidad tanto en la esfera interna de una nación, como en el plano de las relaciones exteriores entre los estados.

3)                    Justicia.

Históricamente la justicia siempre se ha apreciado como el valor jurídico por excelencia y siempre se ha entendido en relación directa con las ideas de igualdad, proporcionalidad o armonía.

Sin embargo, partiendo de esa idea lo que se entiende como justo puede variar, por ejemplo, se puede entender que es justo el dar a cada uno lo mismo o según sus méritos o según sus contribuciones o sus necesidades o su cargo, etc., expresiones que son incompatibles entre sí, pero comparten un principio básico que consiste en que las personas de una misma categoría deben ser tratadas de igual modo. Es por ello que la expresión justicia da origen a diferentes acepciones

Justicia como virtud moral. Aquí se considera subjetivamente como una cualidad moral y/o disposición virtuosa de la voluntad del sujeto.

ULPIANO: Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que es suyo.

STO. TOMAS DE AQUINO: Es el hábito según el cual uno con constante y perpetua voluntad da a cada cual su derecho

Justicia como un orden objetivo.

Desde este punto de vista se identifica justicia, como ordenamiento jurídico y se refiere a la existencia en la comunidad de un conjunto de condiciones que aseguren que cada uno tenga, dé y reciba lo que le corresponde, considerando al individuo en sí mismo como en sus relaciones con la comunidad.

DANTE ALIEGHERI: Justicia es la real y personal proporción que existen entre los hombres, relativo a las cosas y a las personas, la cual conservada, conserva la sociedad y si es alterada la destruya.                                                                                                                                  

Justicia como ideal.

En la realidad existen una multiplicidad de ideas de justicia y ello es consecuencia de las variaciones que experimenta la intuición humana, para comprenderla y realizarla en determinadas circunstancias históricas, es por ello que en general se suele indicar que la justicia como ideal consiste en un orden social equitativo, que sirva de fundamento al derecho.             

         

4)        Clasificación de justicia

Justicia general o legal. Esta tiene por objeto el bien común imponiendo a los miembros de la comunidad la obligación de cooperar con el progreso y bienestar de esta. Aquí lo “suyo” de la comunidad es todo lo que a ella pertenece, con el medio necesario para obtener el bienestar social. En consecuencia cada individuo debe cumplir con sus obligaciones para con la comunidad. (El individuo a la autoridad)

Justicia conmutativa o contractual o de cambio.   Esta asegura al sujeto un respeto en la equivalencia de las prestaciones, entre dos o más personas, garantizando a cada uno lo que le corresponde en el plano de la igualdad aritmética. Esto de dar a cada uno lo “suyo” de cada parte, es lo que equivale a lo que recibe de la otra, si ello no se produce, se genera una desproporcionalidad en las prestaciones, es decir es un enriquecimiento sin causa, que en general se encuentra sancionado por la ley.

Justicia distributiva. Esta tiene por objeto distribuir entre los miembros de la comunidad los beneficios, los cargos y las cargas, en proporción a factores tales como sus méritos, sus necesidades, capacidades, en definitiva al lugar que ocupan en la sociedad. Aquí lo “suyo” de cada individuo es la parte que le debe ser asignada en proporción a su situación real, en los bienes, cargos y cargas públicas.

Justicia social. Este es un término moderno creado por la doctrina existiendo una gran discusión en cuanto a su concepto, aún cuando se señale que su contenido se encuentra en la conciencia de todos. Al respecto Hübner señala que el fin propio y específico de la justicia social, es lograr una distribución más equitativa de los bienes y las rentas, una relación más humana en las interrelaciones entre capital y trabajo y en general un trato hacia todo miembro de la sociedad cualquiera que sea su jerarquía que corresponda a su dignidad de persona.

En el ámbito laboral, la percepción del respeto hacia otra persona es subjetiva. Lo “suyo” de cada persona es lo que necesita espiritual y materialmente para vivir y desarrollarse de acuerdo a su dignidad de ser humano

                                                   Seguridad Jurídica.

Es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que si estos llegan a producirse, le serán garantizadas por la sociedad, protección y reparación.

Jorge Millas. Señala que la seguridad jurídica es el único fin o valor propiamente jurídico ya que el ordenamiento legal solo es condición necesaria para realizar la seguridad. Para Millas, la seguridad jurídica como valor del derecho, no es la seguridad metafísica del místico número de la sicología del hombre equilibrado, ni la materia del hombre de fortuna, sino la de quién conoce o puede conocer lo previsto como mandato, prohibido o permitido por el poder público, respecto de una persona para con los demás y de los demás para con uno.

En definitiva la seguridad jurídica es un valor de situación. La situación del individuo como sujeto de relaciones sociales cuando sabiendo o pudiendo saber cuales son las normas jurídicas vigentes, tiene fundamentadas expectativas que ellas se cumplan, tenemos así entonces:

Seguridad en sentido objetivo, aquí se confunde con la existencia de una organización social: tribunales, fiscalías, policía, y además,

Seguridad en sentido subjetivo, por la convicción  que tiene una persona de que la situación que goza no será modificada por una acción contraria a los principios que rigen la vida social.                              

                                                                                                                                                                                                                                              

1)                                       Aplicaciones de la seguridad jurídica en el ordenamiento jurídico nacional

1º   La presunción de conocimiento de la Ley

CC Art. 8 “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia”

CC Art. 7 i 1º “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el diario oficial y desde la fecha de este, se entenderá, conocida de todos y será obligatoria”. Este principio de presunción de derecho, significa que no admite prueba en contrario, por lo tanto, es coacción pura o legal.

2º   El principio de reserva o legalidad penal

C80 Art. 19 # 3 “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley, promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.

3º   La cosa juzgada

 “Es el efecto que producen las sentencias definitivas e interlocutorias, cuando están firmes o ejecutoriadas”.

Sentencias definitivas.   Son aquellas que ponen fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que a sido objeto del juicio.

Sentencias interlocutorias. Son las que fallan un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes o resuelven sobre algún trámite que deba servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva e interlocutoria.

Incidente.  Cuestión accesoria al juicio, que requiere de un pronunciamiento especial del tribunal.

Una sentencia está firme o ejecutoriada (Imposible modificar el fallo) en las siguientes situaciones:

Cuando no admite recursos en su contra.

Cuando admitiéndolos no han sido interpuestos dentro del plazo contemplado por la ley.

Cuando admitiéndolos han sido interpuestos dentro del plazo legal y han  sido resueltos.

Efecto de cosa juzgada tiene dos aspectos:

1) La acción de cosa juzgada (demanda): corresponde a la parte que ha obtenido en un juicio (el que ganó) y persigue que esta tenga el cumplimiento de lo resuelto.

2) La excepción de cosa juzgada: corresponde a las partes que han intervenido en un juicio y pretende evitar una nueva discusión sobre la materia, que ya ha sido resuelta, cuando se presenta la triple identidad:

Identidad legal de persona

Identidad de objeto pedido

Identidad de causa de pedir

4º   La irretroactividad de la ley.

La ley solo puede disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo

5º La prescripción extintiva

Es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos legales.

e.                             Bien común

Conjunto de condiciones espirituales, culturales y materiales necesarias para que la sociedad, pueda realizar su fin propio y establecer un orden justo, que facilite a las personas humanas que integran la sociedad alcanzar su fin trascendente.

Características:

Totalidad: El bien común, es el bien del todo y de las partes, formando una unidad intercomunicable y solidaria.

Igualdad proporcional: Significa que el bien común se comunica a cada persona en una escala variable, en proporción a sus aptitudes y responsabilidades.

Categorías de bienes:

Valores de justicia y caridad: Demandan que el estado promueva la libertad, la paz, fraternidad, solidaridad y justa convivencia de todas las personas, garantizando el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Valores y bienes de la cultura: Bienes de la educación, el progreso científico y tecnológico, desarrollo de las artes y en general la formación de un ambiente que asegure y estimule la creatividad y el desarrollo del espíritu.

Bienes materiales y económicos: Cuya producción y distribución debe estar organizada de una manera tal que beneficie la comunidad.

f.      Sanción

Existen distintos tipos de sanciones “Ver consecuencia jurídica de la relación jurídica”

Capítulo VIII, letra C, número 6.

         

LAS NORMAS JURÍDICAS

Desde una perspectiva sustancial (esencial) la norma jurídica puede ser concebida como “una ordenación racional y coercible del comportamiento social valorado según un criterio de justicia”. Ahora desde una perspectiva formal (descriptiva) la norma jurídica ha sido definida como “una regulación del comportamiento humano de carácter imperativo, externo, bilateral, heterónomo y coercible”.

Características de las normas jurídicas

1)   Imperatividad; la imperatividad es la forma de todas las normas, pero en la norma jurídica es patente que es obligatoria y de esta manera permite distinguir la norma de una súplica, consejo, invitación o sugerencia. Las normas son obligatorias, establecen deberes; de acuerdo a este rasgo, pueden ser clasificadas en normas positivas, prohibitivas y las permisivas. Las positivas son aquellas que mandan ejecutar una acción (ej.: se deben pagar los impuestos); las prohibitivas son aquellas que mandan abstenerse de realizar una acción en toda circunstancia (sin excepción alguna; ej.: prohibido pasar) y finalmente están las permisivas que son aquellas que autorizan o facultan realizar una acción (ej.: permitido virar con luz roja y precaución, en este caso, la imperatividad se refleja en que nadie puede obligarme a virar con luz roja ni nadie puede impedirme hacerlo; los demás tienen el deber de respetar mi libertad).

2)   Exterioridad; consiste en que la norma jurídica, en general, sólo exige la adecuación externa u objetiva a lo prescrito por ella. No le interesa la interesa la intención o motivación con que el sujeto realice la acción. Se necesita que el acto sea consumado, ya que el derecho no comprende deseos ni fantasías.

3)   Bilateralidad; consiste en que frente al sujeto obligado la norma jurídica autoriza o faculta a otra persona para exigir de aquél el cumplimiento del deber. Es decir, impone deberes y simultáneamente otorga facultades; hay un sujeto obligado y un sujeto pretensor. En este sentido el derecho tiene una estructura dual, relaciona directamente a un sujeto con otro sujeto.

4)   Coercibilidad; consiste en la posibilidad legítima de aplicar la fuerza física en caso de incumplimiento; coercibilidad es sinónima de coactividad. No debe confundirse con la sanción, pues toda norma trae aparejada una sanción para el caso de su incumplimiento. Pero tratándose de las normas jurídicas, esta sanción puede ser aplicada por la fuerza. La coerción o coacción sólo se va a producir cuando no exista un cumplimiento espontáneo de la norma, es decir, en caso de infracción. Esto es porque el derecho se cumple en forma espontánea, de tal manera que el derecho es coercible pero eventualmente coactivo. A su vez, la coacción se divide en tres clases:

a)   Coacción jurídica pura: es aquella en que la norma jurídica se basta así misma y obtiene su efecto sin concurso de ninguna voluntad de otros, aún en contra de la nuestra. Ej.: la presunción de derecho es que la que puedes presentar prueba en contra, la presunción legal la que se puede presentar pruebas en contra.

b)   Coacción psicológica: consiste en hacer más gravosa la situación de incumplimiento que la de incumplimiento, a través de medidas punitivas o sancionadoras. En breve, es actuar conforme al derecho por temor a la sanción

c)   Coacción física: consiste en mecanismo de sustitución. Aquí se sustituye al 1° obligado, rebelde, por otro que es el 2° obligado pero cumplidor: el juez, la policía, el funcionario judicial; que través de acciones combinadas le sustraen lo debido al deudor y se lo pasan al acreedor.

5)   Heteronomía; la norma jurídica viene dada sin tener en cuenta la opinión del obligado. Las creadores de la norma jurídica también están obligados a cumplir la norma jurídica.

RELACIÓN ENTRE LOS DISTINTOS ORDENES NORMATIVOS

Hay doctrinas que confunden los órdenes normativos, otras que los contraponen, algunos los separan y otros que distinguen los órdenes normativos:

-          Las concepciones que confunden afirman que a la postre todo es política , o sea todo es un problema de poder; claro ejemplo son las corrientes marxistas, que sostienen que desde la religión hasta los usos sociales, pasando por el derecho, son manifestaciones políticas. Otras sostienen que sostienen un panmoralismo: toda norma, en último término, es norma moral, todo se resuelve aplicando las normas morales y las normas jurídicas deben estar basadas en la moral.

-          Las corrientes que separan los órdenes normativos afirman que todo orden de cosas tiene que estar separado claramente y con ello las normas que los generan, y así buscar criterios de autonomía. Tal vez desde la perspectiva política quien primero insinuó este propósito fue Nicolás Maquiavelo; pero en una perspectiva más amplia fue Thomasio quién intento separar derecho (y política) de moral (y religión), utilizando los criterios de exterioridad-interioridad, coercibilidad-incoercibilidad, respectivamente. El positivismo jurídico y en especial el positivismo jurídico estatista (el derecho proviene sólo y exclusivamente del Estado), remarca la tesis de Thomasio; Kelsen escribió la “Teoría pura del Derecho”, el cual es un esfuerzo titánico por separar con nitidez el derecho, al menos, de los demás órdenes normativos.

-          Las concepciones que contraponen los órdenes normativos, ponen como opuestos los mismo órdenes normativos; Fichte, cree advertir una contradicción insalvable entre el derecho y la moral porque aquel permite lo que la moral prohíbe. Schopenhauer sostiene que el derecho tiene un carácter puramente negativo (de evitar el daño ajeno) mientras la moral es positiva, exige actos y no sólo abstenciones.

-          Las concepciones que distinguen los órdenes normativos entre sí, parten de una premisa: las normas de conducta tienen notas comunes, por lo tanto, no hay que separarlas. Santo Tomás de Aquino intenta el difícil camino de distinguir sin separar y de unir sin confundir; él señala las definiciones que existirían entre moral y derecho pero partiendo de la base que ambos órdenes normativos regulan el acto humano diferenciándose en que el primero nace del sujeto y vuelve a él por eso el subjetivo, mientras que el segundo nace del sujeto y se dirige a otros sujetos a quienes beneficia o daña, o sea es objetivo. Otro autor, Sergio Cotta, señala que los distintos criterios existentes para separar los órdenes normativos son insatisfactorios para lograr dicho objetivo (interioridad, exterioridad, heteronomía, etc.) y son insatisfactorios, puesto que todos ellos desde ciertos puntos de vista presentan tales características. Sin embargo, analizando el problema en la práctica, este no es menor puesto que un sujeto puede verse forzado por distintos órdenes normativos. Para este autor, los distintos órdenes normativos semejan circulos concéntricos, es decir, de un igual eje en común que se van abriendo desde una regulación particular, hasta una regulación más extensiva y universal de distinto ámbito de validez y vigencia normativa. A su juicio, la moral sería el orden más extenso puesto que llega a todos los sujetos y rige los actos desde la conciencia del individuo hasta su manifestación exterior.

ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA

Es la forma o manera en que la norma jurídica se presenta, la estructura se observa de tres puntos de vista.

Estructura gramatical; relación con el lenguaje

Estructura lógica;    juicios

Estructura material: vínculo interpersonal que crea la NJ; Relación jurídica

A.                                      Estructura Gramatical

Lenguaje se define como el conjunto de signos y símbolos convencionales que permiten la comunicación entre las personas, en su clasificación se dividen en

1.                              Clasificación de lenguaje

§   Lenguaje natural: (Idioma) es aquel que progresivamente va adoptando la sociedad y es utilizado en forma cotidiana o usual.

§   Lenguaje artificial: Aquel creado deliberadamente en una determinada área de la cultura con un fin preciso (lenguaje matemático, signos, Braile).

2.                              Funciones del lenguaje

§   Informativo: Es el lenguaje que entrega datos sobre un estado de cosas existentes en el mundo y básicamente se usa en la ciencia.

§   Expresivo: Se transmiten emociones o sentimientos y se busca provocarlos en el sujeto receptor.

§   Prescriptiva o directiva: pretende ordenar o regular conductas

§   Operativa o ejecutiva: El lenguaje produce automáticamente un cambio de la realidad, constituyendo una acción

3.                              Relación entre el lenguaje y el Derecho.

§   El Dº persigue orientar conductas regulando la vida social y por consiguiente demanda una comunidad de lenguaje entre la norma y sus destinatarios, lo que por lo general se dará a través del lenguaje natural, para que sea fácilmente comprendido, sin perjuicio de utilizar un lenguaje técnico en algunos casos, para efectos de obtener una precisión.

§   Que funciones cumple el lenguaje en materia jurídica, las cumple todas con excepción de la función expresiva.  Es decir en materia jurídica, el lenguaje cumple una función informativa, prescriptiva y operativa.

B.                             Estructura Lógica

Es hablar de juicio, según Pacheco, los juicios son actos mentales por medio de los cuales pensamos un enunciado; Williams por su parte señala que es una relación entre conceptos en que uno de ellos (predicado) afirma o niega algo del otro (sujeto).

1.                              Estructura del juicio

La teoría tradicional establece una estructura predicativa con tres elementos:

§   Sujeto: que es la situación, persona o conducta a la que se atribuye algo.

§   Predicado: cualidad o tributo que se imputa al sujeto.

§   Cópula: consiste en el verbo ”ser”, que une a los dos primeros.

Existen teorías denominadas “lógicas contemporáneas”,  que rechazan esa estructura en:

§   1º lugar, porque no todos los juicios usan como cópula el verbo “ser”,

§    2º lugar, existen juicios que carecen de sujeto,

§   3º lugar, porque el predicado es intercambiable con el sujeto

Esta teoría indica que los juicios pueden presentarse de diferentes formas, sin necesidad de cuidar la estructura propuesta por la teoría tradicional (teoría predicativa).

Williams para efectos didácticos opta por mantener la estructura tradicional indicando que es un reflejo de la realidad que siempre se presenta como un conjunto de circunstancias (sujeto) a la que pertenecen (ser) sucesivos accidentes (predicado).

2.                              CLASES DE JUICIO

Existen dos corrientes

§   Corriente lógica aristotélica o tradicional:   Para este solo existen los juicios que se refieren a la realidad, o sea, a un estado actual de cosas y que entre otras admite las siguientes clasificaciones:

1)   Según la cantidad de sujetos

a)    Juicios universales: el predicado se atribuye a la totalidad del sujeto

b)   Juicios particulares: se refiere a una parte del sujeto.

c)    Juicios Singulares: el predicado se refiere al individuo.

2)   Según la calidad:

a)    Juicios afirmativos: establecen una relación de compatibilidad entre el sujeto, el predicado

b)   Negativos: establecen una relación de exclusión entre al sujeto y el predicado

3)   Según la modalidad de relación entre el sujeto y el predicado.

a)    Juicios categóricos: relaciona sujeto y predicado en forma no condicionada ni sujeta a hipótesis o antecedentes

b)   Juicios hipotéticos: aquí la atribución del predicado está sujeta a una condición, es decir, relaciona dos juicios entre sí, de manera tal que la verdad del primero trae como consecuencia la verdad del 2º.

c)    Juicios disyuntivos: relacionan dos o más juicios en una opción lógica de manera que si uno de ellos es verdadero, el otro no lo es, o sea, a un mismo sujeto aplican dos o más realidades excluyentes entre sí.

d)   Juicios copulativos: estos predican de un mismo sujeto dos o más cualidades simultaneas.

§   Opinión del profesor Jorge Millas, quien distingue juicios no asertivos que se refieren a un estado no actual de cosas:

a)    Juicios subjuntivos: expresan el deseo o el querer de la persona en el sentido que la realidad cambia

b)   Juicios imperativos: imponen una orden

c)    Juicios normativos: estos expresan un estado de cosas que se espera existan de acuerdo a un valor.

3.                              La norma jurídica y su estructura lógica. (dos doctrinas)                                                 

Doctrina Tradicional:

Estas estudian la norma jurídica como órdenes impartidas por el estado en forma dejuicios categóricos:

Dentro de esta corriente hay una opinión importante de Carl Binding, comparte la doctrina tradicional pero en materia de Derecho Penal observa lo siguiente:

-Binding señala que, en general la norma describe la conducta que se espera ocurra, por tanto el sujeto que la cumple es aquel que ejecuta la acción descrita por la norma, en cambio, en el Derecho Penal el autor observa que se da la situación inversa, ya que la norma penal describe la conducta que se pretende evitar en términos tales que, quien la cumple no está respetando lo querido por la norma, tal situación la explica el autor señalando que la NJ tiene un carácter bifásico:

ü  Una norma supralegal concebida como un juicio categórico que contiene la prestación,

ü  Una norma positiva estructurada como un juicio hipotético, que contiene el hecho ilícito y la sanción.

Esta doctrina del autor se ha identificado como la transición entre la doctrina tradicional y las modernas ya que estas últimas estructuran la NJ como un juicio hipotético.

Doctrinas modernas.

Se caracterizan por otorgar a la NJ una estructura de  juicio hipotético.

·         Kelsen: La NJ sólo tiene un carácter imperativo respecto del mandato dirigido a los funcionarios públicos para que apliquen sanciones coactivas. Kelsen considera el derecho como un sistema dinámico de normas, como un conjunto de normas humanas determinadas por las normas.

Para Kelsen la parte más importante es la norma primaria, más importante que la descripción del hecho ilícito es la sanción, es mas, Kelsen señala que el OJ puede perfectamente estructurarse teniendo por base solo normas primarias ya que las normas secundarias es una hipótesis que va implícita en ella.

·         Cossio: Para el autor, el Dº no es una prescripción de la conducta ni  un conjunto de normas coactivas, sino la conducta humana considerada en su interferencia “intersubjetiva”, o sea, el Dº no es la regulación de la conducta, sino que la conducta regulada.

                                                                                         

 PERINORMA

§  Cossio llama a esta formula “complejo proposicional disyuntivo de dos juicios hipotéticos”, además señala que la estructura de Kelsen no refleja adecuadamente el concepto de licitud y ello solo se puede estructurar en forma de juicio disyuntivo, uniendo sus partes por la conjunción “O” de manera tal, que cada una de ellas, tiene un distinto sentido jurídico.

La endonorma considera la conducta lícita y la perinorma la conducta ilícita  o entuerto.

§  Para Cossio lo más importante es la conducta de esta fórmula, o sea  la endonorma,  porque ahí esta la conducta en interferencia disyuntiva

·         Jorge Millas: Recoge la teoría de Cossio y la rectifica elaborando la estructura de la norma de acuerdo a lo que él identifica como “complejo proposicional conjuntivo de dos juicios hipotéticos”.

     Señala que la norma prescribe simultáneamente dos tipos de deberes jurídicos:

§  1º el de realizar la prestación

§  2º aplicar la sanción,

Agrega que la formula de Cossio no es valedera, ya que el juicio disyuntivo implica que sus partes no son simultáneamente validas, ambos “deber ser” se excluyen, ello destruye el sentido de la NJ en términos tales que si tiene validez  la endonorma nos encontramos con un deber-ser sin sanción y al contrario si tiene validez laperinorma no valdría la endonorma y la conducta no sería debida.

En consecuencia para que la NJ sea tal, necesita la concurrencia de sus dos fases, lo que solo se hace efectivo a través de la conjunción .                                                                  

·         Hart, critica a los anteriores indicando que son doctrinas reduccionistas, toda vez, que no todas las normas jurídicas se explican a través de ella, por Ej. : No se puede aplicar a las normas que confieren potestades públicas o privadas, tales como, las que otorgan la facultad de dictar leyes u otorgan a los particulares la facultad de contratar.

Según Hart existen dos categorías:

Reglas primarias:

Imponen deberes dirigidos a los particulares  y según Hart deben cumplir la norma de Kelsen en su estructura.

Reglas secundarias:

Son las que otorgan facultades o poderes con una estructura lógica variable y reconoce tres categorías.

§   Reconocimiento: Permiten determinar cuando una regla primaria pertenece al OJ, por ejemplo, las normas constitucionales que establecen los órganos y procedimientos mediante los cuales se ejerce la soberanía nacional.

§   Cambio: Establecen procedimientos para modificar o derogar reglas primarias

§   Adjudicación: Establecen órganos y procedimientos en virtud de los cuales se determinan en casos concretos si se ha infringido o no una regla primaria (Dº procesal).

Kelsen pretende reunir las secundarias  con las primarias lo que para Hart es inaceptable

C.                             Estructura material o relación jurídica

Según Hübner, La relación jurídica es el vínculo generado por ciertos hechos condicionantes que enlaza a dos o más personas con respecto a un determinado objeto, configurando una trama típica contemplada por el derecho y que acarrea consecuencias jurídicas.

Elementos

Sujeto de Dº;   Hechos generador o condicionante de la relación;        Vínculo que enlaza a los sujetos;   Objeto sobre el cual recae dicho vínculo;        Norma jurídica que rige la relación;         La consecuencia jurídica de la relación.

1.       1º Elemento de la relación jurídica El Sujeto de Derecho

Son los entes que actúan en el campo de las relaciones jurídicas con actitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.

Pacheco sostiene que el derecho se refiere al querer y al obrar y solo pueden hacerlo los hombres, razón por la cual todos los hombres son objetos de derecho, pero Hübner hace presente que puede ser considerados objetos de derecho no solo la persona humana considerada individualmente sino también formando un grupo con individualidad propia en cuanto es apto para adquirir derechos y contraer obligaciones.

a.                                       Personas naturales

Pacheco Habla de personas jurídicas y personas naturales, esta definición la encontramos en el CC Art. 55, Todos los individuos de la especie humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición.

1)   Tipos de existencia contempladas en nuestro ordenamiento jurídico respecto a una persona natural.

·         Existencia natural: “Se inicia con la concepción”. Ante la dificultad de saber el momento de la concepción,

Art. 76 del CC establece una regla en carácter de presunción de derecho para determinar la época de la concepción.

Se presume de derecho que la concepción  ha precedido al nacimiento no menos de 180 días cabales ni más de 300 días contados hacia atrás desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.                                                                                                                            

Esto es importante porque la ley protege la vida del que está  por nacer.

En materia civil

Art. 77 CC Los derechos que se referirán a la criatura que esta en el vientre materno si hubiese nacido y viviese estarán en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe, y si el nacimiento constituye un principio de existencia entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos como si hubiese existido al tiempo que se defirieron y en caso contrario pasarán estos derechos a otras personas como si la criatura no hubiese existido jamás.

Artículo 75 CC  La ley protege la vida del que esta por nacer, facultando al juez para tomar todas las providencias convenientes para proteger la vida del recién  nacido.

También señala que todo castigo de la madre por el cual pueda peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno deberá, diferirse hasta después del nacimiento

·         Existencia legal: “Se inicia con el nacimiento”,  al respecto hay dos requisitos:

Separación completa del recién nacido respecto  de su madre.

Haber sobrevivido a la separación un instante siquiera.   Vitalidad.

2)                             Término de la existencia legal de la persona natural.              

                                         

§   Muerte natural: Cesación de las funciones vitales, la determinación queda entregada a los médicos, el juez no la determina.

§   Muerte presunta: Es una resolución judicial la que declara que un individuo esta muerto en razón de encontrarse desaparecido e ignorarse si vive.

Requisitos:

o        Que el individuo haya desaparecido por largo tiempo de su último domicilio, 5 años la regla general.

o        Que no se tengan noticias de él.

o        Que se haya hecho las diligencias posibles para ubicarlo.

Históricamente en Chile hasta el año 1943, existió lo que se conocía como la “muerte civil”, esta operaba respecto de las personas que asumían la profesión religiosa solemne, en monasterios reconocidos por la iglesia católica (claustros), se les privaba de la personalidad respecto del derecho de propiedad.

b.                                                Personas jurídicas

CC Art. 545, Son personas ficticias capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y extrajudicialmente.

Con respecto a naturalidad jurídica.

ü  Teoría de la ficción: (Savigny) Señala que las únicas personas verdaderas son los seres humanos. Las personas jurídicas son una ficción del legislador para satisfacer su  interés consiste en que un grupo de personas que persiguen un fin común, tengan una voluntad, un patrimonio y actúen en el campo del derecho como si fuese una persona. El fundamento de su ser esta en la concesión o autorización que el estado le  otorga para que exista.

ü  Teoría realista: Estos señalan que no son una ficción sino una realidad objetiva con individualidad propia, critican a la teoría de la ficción señalando que tienen el gran inconveniente de supeditar su existencia al permiso que le que le da la autoridad.

Por otro lado dice que el Estado también es una persona jurídica, situación que no se explica con la teoría de la ficción.

¿Que teoría se adopta en Chile?

Teoría ecléctica, según Hübner la que se sigue en Chile, ya que existen algunas categorías de personas jurídicas cuya existencia necesita la intervención de la autoridad, pero además existen otras personas jurídicas que no lo necesitan, por lo que también se estaría reconociendo la teoría realista.

Elementos de existencia de la persona jurídica:

§   Una asociación de personas

§   Un patrimonio actual o potencial

§   Un fin determinado y además lícito

§   Voluntad de los miembros para constituir  una sola persona

§   Una organización para alcanzar el fin

§   Cuando corresponda reconocimiento de autoridad                                                            

1)                                       Clasificación de personas jurídicas                                                                 

a)                             Personas jurídicas de derecho público.

De acuerdo al CC son el Estado, el fisco, las municipalidades, las iglesias (católicas), en general los establecimientos que se costean con fondos del erario nacional (fondo fiscal), para estas la doctrina ha elaborado los siguientes criterios:

§   Su origen esta en la ley

§   Persiguen una finalidad colectiva de interés común

§   Tienen la posibilidad de dictar normas que obligan a terceros, no solo a quienes la integran.

§   Cuando integran la administración del Estado tienen el carácter de servicio público.

§   Todas estas PJ se rigen por sus normas específicas, leyes especiales, no se rigen por el código civil, se refiere a ellas pero no las regula.

b)                       Personas jurídicas de derecho privado.

Ø  Con fines de lucro:

Reciben el nombre genérico de sociedades Art. 2053 CC define el contrato de sociedad, es aquel que en virtud del cual 2 o más personas estipulan poner algo en común con miras a repartirse entre sí los beneficios que de ello provengan.

Clasificación de sociedad: lo básico distingue entre sociedades comerciales y civiles, según el CC las sociedades comerciales son las que se forman negocios que la ley califica como actos de comercio, el resto, las demás son sociedades civiles (Art. 3 del C de comercio).

·         Según el grado de responsabilidad de los socios y la forma del capital social tenemos:

ü  Sociedades colectivas: aquellas en que todos los socios administran por si o por un mandatario elegido de común acuerdo, respondiendo en forma solidaria e ilimitada de las obligaciones contraídas por la sociedad.

ü  Sociedades en comandita: se celebran entre una o más personas que prometen llevar a la caja social determinado aporte  y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o por sus delegados y en su nombre particular. Los primeros se llaman socios comanditarios y los segundos socios gestores.                          

ü  Sociedad responsabilidad limitada: es aquella en que todos sus socios responden hasta el monto de sus respectivos aportes o la cantidad que estipulen en el pacto social (sociedad común, sociedad  de personas).

ü  Sociedades anónimas: persona jurídica formada por la reunión de un fondo común suministrada por accionistas responsables sólo hasta el monto de sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables  y conocida por la designación del objeto de la empresa.

Ø  Sin fines de lucro:

ü  Corporaciones: agrupaciones de personas que persiguen la consecución de un fin licito no lucrativo. Ej: COANIL, COANIQUEM

ü  Fundaciones: consiste en un patrimonio destinado por un fundador a la consecución de un fin lícito no lucrativo. Ej: Niño y patria.

Estas dos están reguladas por el CC.

c)  Personas jurídicas especiales.

Son aquellas cuyas características no permiten identificarlas con las anteriores, Juntas de vecinos, sindicatos, cooperativas, (se regulan por leyes especiales).

2.- Inicio y término de las personas jurídicas.

v  PJ de Dº Público nacen en virtud de una ley que las crea y terminan en virtud de otra ley que las elimina.

v  PJ de Dº Privado:

·         Con fines de lucro: nacen en virtud del contrato en que los socios acuerdan en constituir y terminar por causas legales o causas contempladas en el contrato.

·         Sin fines de lucro: nacen en virtud de un “Decreto Supremo” que le concede personalidad jurídica, (las autoriza el PdeR) y terminan por un “Decreto Supremo de Cancelación”.

o   Corporaciones, por ejemplo pueden terminar  por desaparecer las personas necesarias para el logro de sus fines, pero debe el PdeR dictar el decreto de cancelación.

o   Fundaciones, por ejemplo pueden terminar porque desaparecieron sus bienes y para disolverla el PdeR dicta un decreto de cancelación.

v  PJ Especiales: nacen y terminan en virtud de las normas que las rigen.

                                                                                                                                                                                                                         c.                                       Atributos de la personalidad

                                                                                                                               

En general son cualidades o características inherentes a las personas en cuanto a sujetos de derecho y que lo habilitan para actuar a la vida jurídica.

Nombre;  Capacidad de goce;  Nacionalidad;  Domicilio;  Patrimonio;  Estado civil

1)                                       Nombre

Conjunto de palabras con las que se identifica jurídicamente a una persona.

El nombre de una persona natural tiene dos partes:

ü  Nombre personal o de pila: este lo determina libremente el que solicita la inscripción del nacimiento en el registro civil.

ü  Nombre patronímico familiar o vulgarmente llamado apellido: hay que distinguir si la persona es de filiación matrimonial, lleva el del padre y después el de la madre. Si es de filiación no matrimonial (pero ha sido reconocido por al menos  uno de ellos), aquí al menos obligatoriamente lleva el apellido de quien lo reconoció, si lo reconocen ambos, primero el del padre y después el de la madre.

ü  Caso de hijos de filiación desconocida: estos llevan el o los apellidos que determinan las personas, que soliciten la inscripción en el registro civil.

·         Cambio de nombre: regulado por la ley 17.344 se refiere al cambio de nombre y apellidos el cual se solicita a los tribunales de justicia, solamente una vez en la vida. En que casos se puede cambiar:

§  Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o menoscaben moral o materialmente.

§  Cuando el solicitante haya sido conocido por mas de cinco años, con motivos plausibles, con nombres y apellidos o ambos, diferentes a los otros.

§  Hijos de filiación no matrimonial o desconocida,  para agregar un apellido cuando hubiere sido inscrito con uno solo o para cambiar uno, cuando fueren iguales.

Personas jurídicas

                                                                                                                 

ü  Personas jurídicas derecho público: estas llevan el nombre que indica la ley que las crea.

ü  Personas jurídicas de derecho privado:

·         Con fines de lucro: el que se indique en su escritura de constitución  conocido como “razón social”.

·         Sin fines de lucro:

o   Corporaciones: llevan el nombre que se indique en los estatutos.

o   Fundaciones: el nombre que se indique en su acta fundacional.

ü  Personas jurídicas especiales: el que se les asigne con arreglo a la reglamentación de la ley que lo rige.

2)                                                Capacidad de goce

Aptitud para adquirir o ser titular de derechos y obligaciones

ü  Personas naturales todas tenemos capacidad de goce, excepto algunas incapacidades especiales y particulares, contempladas en nuestro O.J y que se aplican a ciertas personas con respecto a determinados actos Ej: Notario que se le prohíbe ser heredero en un testamento que el mismo autorice.

ü  Personas jurídicas también tienen capacidad de goce, haciendo presente que por su naturaleza  se encuentran limitadas respecto de los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia.

3)                                       Nacionalidad.

Es el vínculo jurídico que une a una persona con un Estado creando derechos y obligaciones recíprocas.

Fuentes de la Nacionalidad de una persona natural

ü  Biológicas

  Se fundan en el hecho del nacimiento, hay dos teorías:

·         Ius solis: según el cual son nacional de un Estado, los nacidos dentro de su territorio, cualquiera sea la nacionalidad de los padres.

·         Ius sanguinis: son nacionales de un estado, los hijos de padre o madre nacionales de ese Estado, cualquiera sea el lugar del nacimiento.

ü  Políticas

 En general establecen un vínculo artificial entre la persona y el Estado.

·         Carta de nacionalización: se materializa a través de un acto de la administración respecto de las personas que cumplen con los requisitos legales.

·         Nacionalización por ley de gracia: tal como su nombre lo indica se hace efectivo a través de una ley a personas que han prestado servicios distinguidos a la patria.

En Chile, esta materia  está regulado por el Art.10 de la  CP y nos dice que son chilenos:

a)        Los nacidos en el territorio de Chile con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que sin embargo podrán optar por la nacionalidad chilena.

b)   Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, hallándose cualquiera de estos en actual servicio de la República, quienes se consideraran para todos los efectos como nacidos en territorio chileno.

c)        Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, por el solo hecho de avecindarse  por más de un año en Chile.

d)   Los extranjeros que obtuviesen Carta de Nacionalización en conformidad a la Ley, renunciando expresamente a su nacionalidad anterior. No se exige esta renuncia a los nacidos en país extranjero,  que en virtud de un tratado internacional, concedan este mismo beneficio a los chilenos.

e)        Los que obtuviesen nacionalización por ley de gracia.

El Art. 11 de la CP señala los casos que se pierde la nacionalidad chilena

a)         Por nacionalización en un país extranjero, con dos excepciones

·         En casos contemplados a), b), c), del Art. 10 que hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a la chilena y en virtud a lo dispuesto en d).

·         Los chilenos que en virtud de disposiciones legales o administrativas del Estado en cuyo territorio residan adopten la nacionalidad extranjera como condición de su permanencia  en él o de igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civiles con los nacionales del respectivo país.

b)   Por decreto supremo en caso de prestación de servicio en una guerra exterior a enemigos de Chile o a sus aliados.

c)        Por sentencia judicial condenatoria referida a delitos contra la dignidad de la patria o a los intereses esenciales y permanentes de estado, así considerado por ley aprobado con quórum calificado.

d)   Por cancelación de la carta de nacionalización.

e)        Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.

Situación de los extranjeros en Chile:

·         Derecho público: no pueden optar a cargos de elección popular u otros que la ley señale. Tampoco pueden ejercer el derecho de sufragio salvo los avecindados en Chile por mas de cinco años que cumplan con los requisitos legales, con respecto a las garantías constitucionales estas se reconocen ampliamente a todas las personas que se encuentren en el territorio de la república.

·         Derecho privado: existe amplia igualdad con algunas excepciones muy especiales por Ej. : Los extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser testigos en un matrimonio o en un testamento.              

Características de la nacionalidad.

a)        Toda persona debe tener una nacionalidad incluso las personas apátridas tienen teóricamente una nacionalidad especial conferida por la ONU

b)   Toda persona debe tener solo una nacionalidad salvo el caso de tratados que permiten la doble nacionalidad.

Nacionalidad de persona jurídica

ü  De derecho Público: Tienen la nacionalidad del Estado que autorice su existencia.

ü  Derecho Privado: Hay tres doctrinas u opiniones

·         Tiene la nacionalidad del Estado en que tiene la sede principal de sus negocios.

·         Tiene la nacionalidad de la que corresponde a la mayoría de los dueños del capital asociado.

·         Tiene la nacionalidad del Estado que autoriza su existencia o en que se constituye.

4)                                       Domicilio                                          

Es la residencia acompañada, real o presuntamente, del ánimo de permanecer en ella, constituida por dos elementos:

·         Elemento material: “residencia”, permanencia habitual de una persona en un determinado lugar.

·         Espiritual o sicológica: ánimo de permanecer.

Habitación: es la morada ocasional de un sujeto.

Clases de domicilio:

a)        Político:Es el relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere se hace miembro de la sociedad chilena,  aunque conserve la calidad de extranjero.

b)   Domicilio civil: Relativo a una parte determinada del territorio del Estado.

c)        Domicilio voluntario: Es el que fija libremente cada sujeto capaz.

d)   Domicilio legal: Es el que impone la ley forzado a ciertas personas.

e)        Domicilio convencional: Es el que fijan las partes en un contrato para todos los efectos de que este emanan.

ü  Domicilio de personas naturales:

Esta se rige por el Art. 62 y siguientes del CC que establece la clasificación anterior

ü  Domicilio de Personas Jurídicas.

·         De Derecho Público: tienen domicilio que establece la ley que los crea

·         De Derecho Privado:

o   Con fines de lucro: el que se fija en la escritura social.

o   Sin fines de lucro: en el caso de las corporaciones el domicilio señalado en sus estatutos y en las fundaciones  es el indicado en su acta fundacional.

·         Personas jurídicas especiales: tienen el domicilio que se les asigna de acuerdo a la reglamentación que los rige.

Nuestro OJ  permite la “pluralidad de domicilio”, esto es, que una persona jurídica o natural tenga más de un domicilio si concurren los elementos de este, en dos o más lugares.

Importancia del domicilio.

Es el medio para determinar la competencia de los tribunales de justicia en materia contenciosa, por regla general el tribunal competente es el que corresponde al domicilio del demandado.

Por ejemplo en materia  sucesoria la posesión efectiva de los bienes del difunto se solicita al tribunal correspondiente al último domicilio que este tuvo en Chile.

En materia de matrimonio, el oficial civil competente para celebrarlo es el que corresponde al domicilio de uno de los contrayentes.                                                                                                              

5)                                                         Patrimonio

Es el conjunto de derechos y obligaciones pertenecientes a una persona evaluables en dinero.

Con respecto a su naturaleza jurídica:

a)        Teoría clásica: es un atributo de la personalidad con las siguientes características

-          El patrimonio es inseparable de la persona.

-          No hay patrimonio sin persona.

-          No hay persona sin patrimonio.

-          Cada persona tiene un patrimonio.

b)   Teoría moderna o del patrimonio de afectación: el patrimonio consiste en la afectación o destino de un conjunto de bienes para la realización de un determinado fin.

-  Puede haber patrimonio sin persona

-  Puede haber persona sin patrimonio.

-  El patrimonio es divisible.

-  El patrimonio puede enajenarse.

En Chile se sigue la primera teoría.

En Chile además el patrimonio constituye una universalidad jurídica o sea una realidad, independiente de las partes que la componen, en términos tales que el activo y el pasivo  los derechos y obligaciones pueden aumentar, disminuir o modificarse, para ello no influye en la unidad o existencia de patrimonio que continúa siendo el mismo.

El patrimonio tiene dos partes:

-          El activo: los derechos y acciones avaluables en dinero.

-          El pasivo: donde encontramos obligaciones y cargas avaluables en dinero.

Características:

1)   El patrimonio es importante por que las personas tanto jurídicas como naturales responden de sus obligaciones civiles (pagar, indemnizar) con su patrimonio y no sólo con el contenido de este, al momento de contraer la obligación sino su eventual contenido futuro.

Con respecto a las personas jurídicas, estas tienen un patrimonio diferente de quienes las integran.

6)                                                El Estado Civil.

El CC en su Art. 304 define “Es la calidad de un individuo en cuanto lo habilita para adquirir derechos y contraer obligaciones civiles”, este concepto se ha criticado ya que confunde la capacidad civil con la capacidad de goce. Es por ello que la doctrina entrega un concepto: “Es la situación permanente que un individuo ocupa en la sociedad, derivada de sus relaciones de familia de la cual surgen derechos y obligaciones”

Fuentes del Estado Civil:

a)        Un hecho voluntario del hombre

b)   Un hecho de la naturaleza.

c)        La sentencia judicial.

d)   La Ley.

Características del Estado Civil.

a)        Es un atributo propio de toda persona natural

b)   Toda persona natural debe tener un estado civil derivado de una misma fuente.

c)        Es permanente ya que no se pierde mientras no se adquiera otro derivado de la misma fuente.

d)   Es indivisible.                

ORDENAMIENTO JURÍDICO  (OJ)

Williams:“Conjunto unitario jerárquicamente estructurado, dinámico, coherente y pleno de normas jurídicas que rigen en un territorio determinado y durante un tiempo dados”

A.                    Características

(Jerarquía; Unidad; Dinamismo; Plenitud; Coherencia).

Jerarquía:

Un orden jurídico es un sistema estructurado jerárquicamente y que distribuye sus normas en diferentes estratos superpuestos

Kelsen. Compara el orden jurídico con una pirámide invertida en que cada norma, tiene una jerarquía diferente, de manera tal que las inferiores tienen su fundamento en las superiores, tanto de un punto de vista  del fondo como de la forma. Del fondo porque el  contenido de la norma inferior no puede contradecir el contenido de la norma superior yde la forma, porque la norma inferior, solo puede ser creada por los órganos y en virtud de los procedimientos contemplados en la norma superior.

Unidad:

La unidad del orden jurídico, está determinada porque cada una de las normas que a él pertenecen, descansa o tiene como fundamento una misma norma, regla o principio.

Kelsen La norma que da la unidad y sirve de fundamento al ordenamiento jurídico positivo (OJ+, el recogido en normas), no es una norma puesta por el legislador, sino a una norma supuesta, a la que denomina NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL (NHF) y que redacta:   “Debe obedecerse al primer legislador”

¿Porque esta coacción pertenece a un orden jurídico determinado?

Porque está prescrita por una norma individual  establecida en el tribunal.

Esta norma es válida porque ha sido creada conforme al Codigo Penal, a su vez, la validez de este resulta de la Constitución Política del Estado (CPE), que establece el procedimiento para la formación de las leyes, señalando el órgano competente.

Si quisiéramos determinar, cual es el fundamento de validez de la CPE, nos remontaríamos a una CPE más antigua, hasta llegar a la primera CPE, establecida por un usurpador o por un grupo cualquiera de personas.

La voluntad del primer constituyente debe ser considerada como poseedora de contenido normativo y constituyente fundamental del OJ.

Para Kelsen la importancia de la norma fundamental, queda de manifiesto cuando un OJ, sustituye  a otro mediante la revolución. Por ejemplo,  Monarquía-Revolución, la revolución pretende instaurar una república, si lo logra, el orden antiguo deja de ser eficaz y pasa a serlo el nuevo, lo que supone una nueva norma fundamental, que entrega el poder de crear la norma, no al monarca, sino al gobernante revolucionario.

Si la revolución fracasa, el nuevo orden no se concreta y ya no estamos en presencia de una CPE, sino ante un crimen de alta traición, o sea, aquí no hay creación de una norma nueva, sino una violación de las normas establecidas, sobre el principio que corresponde al monarca establecerlas.

Hart,  Hace descansar la unidad del OJ, en un acuerdo mayoritario aceptado por la sociedad, el cual señalaría los órganos y procedimientos, mediante los cuales se pueden legítimamente crear normas jurídicas dentro del OJ.

Verdross Sustituye la NHF por los primeros principios del derecho natural, en que tendría su fundamento el OJ.                                                                                                                    

Dinamismo:

El OJ es un ordenamiento dinámico porque no esta constituido por normas fijas e invariables, sino que, constantemente se incorporan a él nuevas normas.

El dinamismo entonces significa que el OJ regula por si mismo la creación de nuevas normas, señalando los órganos y procedimientos necesarios para crearlas. (No son rígidas se van modificando para adecuarse a la vida jurídica).

Plenitud:

El OJ carece de vacíos o lagunas ya que todo conflicto jurídico encuentra en él su solución.

Lo que puede ocurrir es que existan lagunas legales, pero en este caso el OJ proporciona los medios necesarios para superarlas a través de un procedimiento conocido como integración.

Coherencia:

Significa que el OJ es un todo armónico que cuenta con los medios o recursos necesarios para superar las contradicciones jurídicas (antinomias), sinónimo de contradicciones jurídicas que en el se puedan presentar, solucionándolos. (Entrega medios para solucionar el problema)

LAS FUENTES DEL DERECHO

1- Fuentes Materiales del Derecho: Conjunto de factores políticos, sociales,

económicos, culturales, etc. que motivan la dictación de normas jurídicas e influyen en su contenido.

                      

2- Fuentes de Producción del Derecho: Son los diversos órganos que crean normas jurídicas, públicos o privados y dentro de la esfera de sus atribuciones.

                       

                       Por ejemplo, del Poder legislativo emanan leyes, del Ejecutivo, decretos, reglamentos, instrucciones, etc. Del Poder Judicial emanan las sentencias judiciales y los autos acordados. Pero las normas jurídicas no sólo emanan de los órganos del Estado, de esta manera por ejemplo, la U de Concepción, persona de derecho privado, dicta normas internas para su funcionamiento, o las personas naturales, que también crean normas jurídicas, por ejemplo, cuando celebran actos jurídicos como los contratos.

3- Fuentes de Conocimiento del Derecho: Aquellos medios tales como documentos, instrumentos, y otros en los que el derecho se encuentra consignado, siendo posible informarse de este ahí.

                

                        Hoy, además de los libros, documentos, revistas jurídicas, etc., se están utilizando medio más modernos como la informática para almacenar información relativa al derecho.

4- Fuentes Históricas del Derecho: Son los ordenamientos jurídicos anteriores en el tiempo que influyen en la formación de un ordenamiento jurídico actual. Por ejemplo, son Fuentes Históricas del ordenamiento jurídico chileno el ordenamiento jurídico romano, el español y el francés.

6- Fuentes Formales del Derecho:  Son los modos o formas que tiene el Derecho de manifestarse, y el Derecho se manifiesta en forma de norma jurídica. Por consiguiente, definiremos Fuentes Formales como al alas miasmas normas jurídicas, consideradas desde la perspectiva de su origen.

                         Son las propiamente jurídicas y por lo mismo las de mayor relevancia para nosotros, por lo que cuando de habla de fuentes del derecho son especificar, deberemos entender que se hace alusión al las Fuentes Formales del Derecho.

          

                           Las principales Fuentes Formales del Derecho, conforma a los que sostiene mayoritariamente la Ciencia del Derecho en Chile son:

1.      Ley o legislación.

2.      Costumbre jurídica.

3.      Jurisprudencia.

4.      Doctrina.

5.      Actos jurídicos de los particulares.

6.      Actos de las personas jurídicas.

7.      Tratados Internacionales.

8.      Principios generales del derecho.

La Equidad.                  

LEY O LEGISLACIÓN

Ley en sentido amplísimo

                     El término ley es utilizado como sinónimo de norma jurídica. Esta acepción amplísima de ley es muy poco utilizada hoy en día, sólo se la utiliza por excepción.

Ley en sentido amplio.

                      Se entiende ley en sentido amplio a todas las normas jurídicas de origen estatal, que se encuentran consignadas por escrito, con la sola excepción de las sentencias de los tribunales. En el concepto de ley en sentido amplio se incluye a la Constitución Política del Estado, a las leyes propiamente tales, a los Tratados Internacionales, a los Decretos, Reglamentos y demás resoluciones de las autoridades políticas y administrativas.

                       A menudo la doctrina jurídica chilena, cuando se refiere a la Ley como fuente Formal del Derecho, le está asignando este sentido amplio, cuando lo deseable sería que le asignara el sentido estricto. Esto parece se consecuencia de la influencia de la Escuela de la Exégesis, para la cual al única Fuente Formal del Derecho era la Ley.

                        Daremos un concepto de los que se entiende por Constitución. La palabra Constitución proviene de la expresión latina “constitutio” (disposición, organización) En un sentido genérico, constitución expresa la manera de estar conformado algo, la estructura de un ser cualquiera. En sentido formal e instrumental, la Constitución “es la norma jurídica fundamental y predominantemente escrita, que regula de manera sistemática el Estado, su gobierno, los derechos fundamentales de las personas, y que tiene supremacía” (Hernán Molina).

Ley en sentido restringido.

                         Ley es una norma jurídica que emana del poder legislativo cumpliendo con los requisitos que exige la Constitución Política del Estado para que nazca ala vida del derecho.

                     En el ordenamiento jurídica chileno, desde la Constitución de 1980 se distinguen diversa categorías de leyes, considerando su orden jerárquico, pero todas quedan incluidas dentro del concepto de  Ley en sentido estricto. La Constitución de 1925 no hacía distinción de leyes, por lo que esto es una innovación de la Constitución de 1980. Las categorías de Leyes existentes en nuestro ordenamiento jurídico son:

1.      Leyes Interpretativas de la Constitución.

2.      Leyes Orgánicas Constitucionales.

3.      Leyes de Quórum Calificado.

4.      Leyes simples o comunes.

5.      Decretos con fuerza de ley.

                       

 Algunas definiciones de Ley

Aristóteles:

 “Ley es el común sentimiento de la polis”

                     Esta definición ha sido ampliamente criticada porque no parece considerar el elemento normativo, esencia de toda Ley. La crítica se sitúa en un contexto puramente normativo, en virtud del cual se entiende que la Ley es una norma jurídica que tiene por finalidad regular la conducta humana, encauzándola dentro de márgenes de lo jurídicamente correcto.

        

                     La definición de Aristóteles da preponderancia al sentir ciudadano, un sentimiento que, a parecer de muchos, aunque sea colectivo no puede trasformarse en norma jurídica y sólo se mantiene en el ámbito de la subjetividad.

Gayo:

 “Ley es aquello que el pueblo manda y establece”

                      Tampoco esta derfinición refleja a cabalidad el elemento normativo, pero si hacemos un esfuerzo interpretativo, podría decirse que Gayo, al utilizar la expresión “manda” está haciendo alusión a un elemento normativo, dado que el mandar tiene por finalidad regular y encauzar conductas.

Santo Tomás de Aquino:

“Ley es la prescripción de la razón en favor del bien común,

dada y promulgada por quien dirige la comunidad”

                        Santo Tomás distingue entre varáis categorías de Ley. Ley Eterna es Dios mismo. Ley Divina es aquella que se revela en las sagradas escrituras. Ley natural es la norma que rige la conducta humana derivada del conocimiento limitado o parcial que el hombre tiene de Dios y Ley Humana Positiva es la que definida al comienzo.

                         Al considerar los planteamientos de Santo Tomás, resulta imprescindible insistir en que la Ley Humana Positiva  debe fundamentarse y atenerse a la Ley Natural. En el fondo, santo Tomás postula que si la Ley Humana Positiva contradice a la ley Natural, y con ellos, al Derecho Natural, estrictamente hablando, una ley de estas características, no debe ser considerada Ley, es más, está desprovista de carácter jurídico porque aquella ley Humana o mejor aún, aquel mandato de la autoridad, que está en contra de la Ley natural, no obliga en conciencia.

                           Se ha dicho que esta tesis de Santo Tomás atenta contra la Seguridad Jurídica, por otro lado, se ha dicho que privilegia otros valores como la Justicia o el bien común.

Marcel Planiol:

“Ley es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente

por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”                        

                     Esta definición ha sido acogida ampliamente en la doctrina jurídica chilena, primordialmente dentro de los civilistas, lo que seguramente se debe a la influencia del Derecho Civil Francés en nuestro país.

          

                       Si analizamos con detención esta definición, podremos advertir que no es un definición e lo que en nuestro sistema jurídico se entiende por ley en sentido estricto. Más bien estaría conceptualizando a las normas de origen estatal, incluyendo así a la Constitución Política del Estado, a las leyes propiamente tales, a gran parte de los Decretos y Reglamentos dictados por el presidente de la República y otras autoridades administrativas e inclusive, aunque es más dudoso, hasta las sentencias judiciales, quedando claramente excluidas de este concepto normas tales como los Contratos y actos jurídicos de particulares, al no emanar de la autoridad pública, así como la costumbre.

Características de la Ley basadas en la definición de Planiol.

1        Es una Regla Social. Tiene por finalidad regular la conducta de los hombres en sociedad, característica que posee toda norma jurídica.

2        Es obligatoria. Encauza y dirige el accionar de los individuos, prescribiendo determinadas conductas.

3        Tiene carácter permanente. La ley se dicta para que dure o tenga vigencia indefinidamente. De todas las características que Planiol le atribuye a la ley esta es la más discutida, puesto que aunque al mayor parte de las leyes se dictan para que tengan duración indefinida, en múltiples ocasiones es necesario dictar leyes que no tienen tal carácter, y que posee un duración claramente definida, pensemos por ejemplo, en las leyes de Presupuesto Anual.

4        Es establecida por la autoridad pública. La opinión es unánime hoy en día respecto a que las leyes emanan de la autoridad pública. Las leyes en sentido estricto emanan de una autoridad pública en particular, de un poder del estado, en específico del Poder Legislativo.

5        Es sancionada por la fuerza. La ley regula determinadas conductas humanas, y si alguien infringe esas conductas, entonces recibe una sanción.

6        Se Presume conocida. Esta característica no se encuentra expresamente formulada en la definición, pero se deduce pues se supone que la autoridad, al establecerla, la da a conocer. El no admitir ignorancia de la ley se funda en la necesidad imperiosa de otorgar Seguridad Jurídica. Recordemos lo dispuesto por nuestro Código Civil.

                        Art. 8° Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después

                        que esta haya entrado en vigencia.

7        Es general. Se aplica a un número indeterminado de personas y casos.

Código Civil (art. 1°)

“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la

 forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”

                   

CLASIFICACION DE LAS LEYES

          Dependiendo del punto de vista adoptado las leyes pueden clasificarse:

1.      Desde un punto de vista gramatical.

2.      Según su importancia.

3.      Según su duración.

4.      Según su extensión.

5.      Según la materia que regulan.

1- Clasificación de las leyes desde un punto de vista gramatical.

         

                   Apoyándose en los términos utilizados por el art. 1° del Código civil, se distinguen entre leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. Antes de conceptualizar cada tipo de leyes, hay que hacer presente que, en los hechos, toda normas jurídica, tienen un sentido imperativo. Puede decirse que todas las leyes prescriben o mandan a alguien que observe determinadas conductas y, en cierto sentido, todas las leyes son imperativas, inclusive las que otorgan facultades, porque incluso las que le permiten a alguien realizar una determinada conducta, conlleva un manato, el que se traduce en el no impedir u obstaculizar, a quien puede hacer uso de la facultad. Por ejemplo, las personas  tienen la facultad de transitar libremente por las calles, y nadie, arbitrariamente, le puede impedir su ejercicio.

Leyes imperativas(en sentido restringido). Son aquellas que  mandan o prescriben un determinado accionar, o bien, determinan los requisitos que deben cumplirse para poder realizar una conducta.

Leyes prohibitivas. Son aquellas que impiden absolutamente y bajo todo respecto o circunstancia la realización de una determinada conducta. El art. 10 del Código Civil señala, dentro del ámbito privado, cual es la consecuencia que conlleva la ejecución de un acto que la ley prohíbe.

                                      Art. 10 Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor,

                                      salvo en cuanto  designe  expresamente otro  efecto que  el  de

                                      nulidad  para  el  caso de contravención.

Leyes permisivas o facultativas. Son las que permiten o facultan la realización de una determinada conducta.

2- Clasificación de las leyes según su importancia.

                         La importancia a la que se refiere esta clasificación está dada por la jerarquía que se otorga a las leyes. La Constitución de 1925 no distinguía clases o rangos dentro de las leyes. Fue la Constitución de 1980 la que, siguiendo las tradiciones del derecho constitucional moderno, distinguió diversos tipos de leyes. Entre las categorías a mencionar, ha determinado el Tribunal Constitucional que la única categoría superior jerárquicamente es la de las  Leyes interpretativas de la constitución, y que las leyes orgánicas constitucionales, de quórum calificado y simples o comunes no difieren en rango sino sólo en los quórum exigidos.

Leyes Interpretativas de la Constitución. Son aquellas que requieren, para su aprobación, modificación o derogación, un quórum de 3/5 (60%) de los senadores y diputados en ejercicio. (art.63, inciso 1° Constitución de 1980)

        

                              Su finalidad es interpretar los preceptos de la Constitución. Muchos discuten la existencia de leyes interpretativas, porque sostienen que la Constitución debiera interpretarse por otra normas constitucional y no por ley. En Chile este es un problema más teórico que práctico pues para aprobar una ley interpretativa de la constitución el quórum requerido es prácticamente el mismo de una reforma constitucional.

Leyes Orgánicas Constitucionales. Son aquellas que para su aprobación, modificación o derogación, requieren un quórum igual a las 4/7 (56%) de los senadores y diputados en ejercicio (art.63, inciso 2° de la Constitución de 1980)

                             Se dictan sobre algunas materias importantes que, de acuerdo con la Constitución, deben ser reguladas por esta clase de leyes.

Leyes de Quórum Calificado. Son aquellas que requieren la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (art. 63, inciso 3° y art. 53 de la Constitución de 1980)                                 

                              La Constitución señala los casos en que deben dictarse este tipo de leyes.

Leyes Comunes o Simples. Son aquellas que requieren la mayoría absoluta de los diputados y senadores en la sala (art. 63, inciso final de la Constitución de 1980).

                               Se puede decir que son todas las demás leyes. Lo normal es que la generalidad de estas quede incluida en esta categoría.

3        Clasificación de las leyes según su duración.

Leyes Permanentes. Son aquellas que se dictan para que duren indefinidamente en el tiempo, hasta que otra ley, o medio determinado por el ordenamiento jurídico para el efecto, las derogue.

Leyes Temporales. Son aquellas que se dictan para que duren un cierto periodo de tiempo que ha sido prefijado. Se limita la duración de las leyes mediante un lazo o condición. En nuestro país un típico caso de leyes temporales sujetas a plazo son las leyes de presupuesto. Podemos también poner un ejemplo de una ley sujeta a condición (condición: hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho).

Se dicta una ley que dispone la construcción de un puente, concluida la obra cesa la vigencia  de la ley.

Leyes Transitorias. La doctrina jurídica chilena llama leyes transitorias a aquellas que tienen por finalidad solucionar los problemas que puedan presentarse cuando hay un cambio de legislación, es decir, cuando se dicta una nueva ley  que regula de manera distinta un materia que antes era regulada por otra ley, ahora derogada. Se presentan aquí los problemas denominados de irretroactividad de las leyes . Por ejemplo, supongamos que el contrato de compraventa esta regulado por una ley de cierta manera, pero ocurre que el 30 de octubre de 1999 se dicta una nueva ley que regla de diferente manera este contrato estableciendo reglas distintas. El 20 de febrero  de 1999, es decir, bajo al vigencia de la ley antigua, Pedro celebra un contrato de compraventa con Juan, en que Pedro le vende su fundo a Juan. En una de las cláusulas establece que  Juan pagará el precio del fundo el 20 de noviembre de 1999, es decir, bajo al vigencia de la nueva ley ¿Por qué ley debe regirse el pago del precio del fundo?

                           Nosotros conocemos el principio en base al cual deben solucionarse esta clase de conflictos de leyes en el tiempo, lo cual se encuentra establecido en el inciso 1° del art. 9° del Código Civil. “La ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”, pero  este es sólo el principio de solución que debe ser mucho más especificado. Esto se hace en nuestro país por la ley de efecto retroactivo de las leyes del año 86, lo cierto es que esta ley no se aplica demasiado en los hechos porque cada vez que se dicta una nueva ley regulando de manera distinta una materia, sucede que esta nueva ley contiene ciertos artículo y disposiciones denominados artículos transitorios destinados a solucionar los conflictos que puedan presentarse a raíz de este cambio de legislación. Estos preceptos transitorios son las leyes que en Chile se denominan leyes transitorias.  

                             

4- Clasificación de las leyes según su extensión.

                        Para clasificar las leyes según extensión, es decir, según el campo de aplicación, distinguiremos entre el campo de aplicación territorial y el campo de aplicación personal.

Considerando el territorio.

Leyes generales. Son aquellas que se aplican en todo el territorio de un país o Estado.

Leyes locales. Son aquellas que se aplican únicamente en un sector del país o Estado.

                         En nuestro país, por ser un Estado unitario, la gran mayoría de las leyes son generales, y sólo una pequeña minoría son locales. Ejemplo de leyes locales sería la zona franca de Iquique.

Considerando a las personas.

Leyes generales. Son aquellas que se aplican a todas las personas o habitantes de un país o Estado.

Leyes particulares. Son aquellas que se aplican a ciertos grupos o clases de personas exclusivamente.

                      En la actualidad la mayoría de las leyes son generales, puesto que desde la Revolución Francesa en adelante se aplica el principio de igualdad ante la ley. Sin embargo, es posible encontrar de manera excepcional dictar ciertas leyes para algunos grupos especiales de personas sin hacer diferencias arbitrarias ni injustificadas. Por ejemplo, existe una ley que permite a los lisiados importar vehículos especiales sin pagar los respectivos impuestos de mercancía, que deben pagar todas las personas.

                           

ETAPAS EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DE LA LEY

1- Iniciativa. Es el acto mediante el cual se presenta ante una de las ramas del Congreso un proyecto de ley para su tramitación. Cuando la iniciativa proviene del Presidente de la República se habla de mensaje, el presidente de la República tiene iniciativa exclusiva respecto de ciertas materias. Cuando la iniciativa proviene de los Parlamentarios se habla de moción. La moción parlamentaria no puede ser firmada por más de 10 diputados, ni por más de 5 senadores. En Chile no se acepta la iniciativa popular.

                      El origen se refiere a la Cámara que comienza a conocer un proyecto de ley. En principio, las dos cámaras pueden ser cámara de origen, sin embargo, hay ciertas excepciones, atr.62, inc 2°.

2- Discusión. Se debate tanto sobre las ideas matrices o marcos generales del proyecto de ley, como de los detalles. Se lleva a cabo tanto por la cámara de rigen como por la revisora, a través del primer y segundo trámite constitucional, existiendo dentro de ellos mecanismos especiales de insistencia.

3- Aprobación. Se realiza una votación, cuyas mayorías o quorums establece la CPE, que aprueba o rechaza el proyecto de ley.

4- Sanción. Es la aprobación por el Presidente de la República de un proyecto de ley votado favorablemente por el Congreso. Puede ser sanción expresa, tácita y forzada. El veto es la facultad del Presidente de la República para oponer o formular observaciones a un proyecto de ley aprobado por el Congreso. El veto puede ser absoluto o suspensivo, supresivo, sustitutivo o aditivo.

5- Control de Constitucionalidad. Sólo se realiza en algunos determinados proyectos de ley.

6- Promulgación. Acto por el cual el Presidente de la República da constancia de la existencia de la ley, fija su texto y ordena cumplirla  través de un Decreto Supremo.

7- Publicación. Se hará en el Diario Oficial, el plazo que señala la ley, y en conformidad a las normas que al respecto señalan los arts. 6 y 7 del Código Civil

                               Art.6°. La ley no obliga sino una vez promulgada es conformidad

                               a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo

                               con los preceptos que siguen.

                                Art.7°. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en

                                el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de

                                todos y será obligatoria.

                                             Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de

                                 su publicación en el Diario Oficial.

                                              Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas

                                 diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya

                                 de entrar en vigencia.

Decretos con Fuerza de Ley

                              A las leyes anteriormente mencionadas debemos agregar estos, que tiene la jerarquía normativa de una ley común. Decretos con Fuerza de Ley son los decretos dictados por el Presidente de la República, sobre materias propias de ley, previa delegación de facultades por parte del Congreso Nacional. Esta delegación se realiza mediante una le y llamada Ley delegatoria. Según la Constitución de 1980, que permite esta delegación de facultades, establece que en algunas materias, tenidas como más importantes, el Congreso no puede delegar estas facultades.

                                Durante la vigencia de la Carta de 1925 no estaba permitida la delegación de facultades por parte del Congreso en el Presidente de la República, no obstante en la práctica esta se daba. A partir de la década del 30 el parlamento, en los hechos y contrariando al Constitución, comenzó a delegar facultades legislativas y sólo el año 70 se aprobó la reforma que autorizo la delegación de facultades en el Presidente

Decretos Leyes                           

                                 Son decretos del Poder Ejecutivo sobre materias propias de ley, peor que se dictan sin que haya una delegación de facultades por parte del Legislativo, porque no existe este poder. Los Decretos Leyes se dictan en periodos de anormalidad constitucional, cuando existen gobiernos de facto porque se ha roto el antiguo orden constitucional del país. En nuestro país han habido tres periodos en que se han dictado Decretos Leyes, en los cuales se produjo una ruptura del orden constitucional: 1924-1925, 1931-1932 y 1973-1980.  Debemos advertir que el concepto formulado es propio de la doctrina jurídica chileno, en otro países la expresión Decreto Ley se suele utilizar con otro significado.

                                Siempre después de estos periodos de anormalidad se ha discutido acerca de otorgarles valor a estos Decretos Leyes. Más allá de la discusión teórica se ha optado por reconocerles en general su vigencia por una cuestión práctica, puesto que estos decretos Leyes regulaban diversos asuntos de la convivencia social de tal modo que las consecuencias que se producirían de dejarlos sin efecto a todos serían peores que las de mantener su vigencia. En consecuencia se ha optado por la vía de modificarlos o derogarlos en la medida en que cada caso se justifique.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

                                

                        El control de constitucionalidad de las leyes se practica e todos los ordenamientos jurídicos, siendo este expresión del principio de la “Jerarquía normativa”. En todo ordenamiento jurídico positivo la norma jerárquicamente más alta es la Constitución Política del Estado, por lo tanto todas las demás normas deben atenerse a ella tanto en el aspecto formal como en el fondo.

                         Toda ley, antes de entrar en vigencia debe cumplir con las etapas del proceso de formación antes estudiado. Lo normal es que esto suceda, pero podemos encontrarnos con ciertos casos en que se publica una ley, infringiendo los preceptos constitucionales sobre la formación de la misma. Una ley puede también ser contraria a la Constitución por  infringir preceptos constitucionales de fondo que debe respetar, en este caso hablamos de inconstitucionalidad de fondo.

                          En nuestro país se contemplan dos clases de mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes, el control preventivo o a priori, y el control represivo o a posteriori, que realizan el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de >Justicia respectivamente. A estos  órganos debemos añadir  la Contraloría General de la República, la que tiene un rol en el control  de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley.  

El control de constitucionalidad practicado

 por el Tribunal Constitucional.

                          El Tribunal Constitucional se encuentra regulado en su estructura básica en los arts. 81,82 y 83 de la CPE, y en detalle por la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional. Este Tribunal tiene competencia en una serie de materias señaladas en el articulo 82 de la CPE. Unicamente nos referiremos al control se constitucionalidad de las leyes que este órgano practica.

          

                           Este órgano realiza  un control preventivo o a priori, es decir ejercido sobre los proyectos de ley, antes de que estos sean promulgados  por el Presidente de la República. Es necesario señalar que sólo algunos proyectos de ley deben ser enviados en forma obligatoria al Tribunal Constitucional, tales son los relativos a las leyes orgánicas constitucionales y a las leyes interpretativas de la Constitución. Los proyectos relativos a las leyes de quórum calificado y a las leyes simples o comunes podrán o no ser sometidos al control de constitucionalidad ejercido por el Tribuna Constitucional según si se solicite o no por el Presidente de la República o por cualquiera de las cámaras, o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, y siempre que dicha solicitud sea formulada antes de la promulgación de la ley.

Efectos de las resoluciones del Tribunal Constitucional cuando se pronuncia sobre la constitucionalidad de un proyecto de ley.

                             Esta materia se encuentra regulada en los incs. 2 y 3 del art. 83 de la CPE. “Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley…” Es decir, el proyecto  declarado inconstitucional  no entrará en vigencia como ley de la República. El Tribunal Constitucional puede declara inconstitucional a la totalidad del proyecto de ley, o bien, sólo algunos artículos o disposiciones del mismo, siendo esto último lo que generalmente ocurre.

                               El inc. 3° del art. 83 de la CPE señala “Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia”  

Control de constitucionalidad practicado

por la Corte Suprema de Justicia.

                        Art.80. La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias

                       de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en

                        cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declara inaplicable

                        para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución.

                        Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo  

                        ordenar la Corte la suspención del procedimiento.

                                 Este control de constitucionalidad ejercido por la corte Suprema en un control represivo o a posteriori, se ejerce sobre una ley ya vigente y no sobre un proyecto de ley.

                                  Para que proceda este control de constitucionalidad se exige que exista juicio pendiente, ya sea ante la Corte suprema o ante cualquier   otro tribunal y que además en ese juicio o causa se pretenda aplicar una ley cuya constitucionalidad se cuestiona, quien cuestiona  la constitucionalidad de la ley puede pedir a la Corte Suprema que la declare inaplicable para ese caso por inconstitucional.

                                    Se entiende por precepto legal, a la luz del art. 80 de la CPE una ley propiamente tal o un decreto con fuerza de ley. Esta materia fue discutida durante la vigencia de la Carta de 25, la que contenía un articulo muy similar al que ahora analizamos. Se argumentó que con la expresión “precepto legal” se referían no sólo a las leyes propiamente tale sino también a otras normas jurídicas. En la Constitución del 80 la situación está bastante más precisada puesto que esta señala otras formas de control de constitucionalidad para los Decretos y Reglamentos, y porque hay ay prácticamente unanimidad en considerar que los contratos y actos de los particulares no son leyes en sentido estricto.

                                     La Corte Suprema puede efectuar la declaración de inconstitucionalidad ya sea de oficio o a petición de  parte, última que sucede en la gran mayoría de los casos.

                                      El efecto producido por la declaración de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal es relativo, es decir, produce efecto sólo para la causa en la cual se dicta, y el precepto continúa vigente como ley de la República. Aquí en el fondo lo que ese está aplicando es el mismo principio del art. 3° inc. 2° del Código Civil que establece “Las sentencias judiciales no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”

Diferencias entre el control del constitucionalidad practicado por el Tribunal constitucional y el practicado por la Corte suprema.

1        El control de constitucionalidad practicado por el Tribunal Constitucional es preventivo o a priori y el practicado por la Corte >suprema es represivo o a posteriori.

2        El control de constitucionalidad que practica la Corte suprema exige que algún tribunal esté conociendo de una causa judicial pendiente en que ella se cuestione la constitucionalidad de un precepto legal. Esto no se exige en el control practicado por el Tribuna Constitucional.

3        Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de un proyecto de ley practicada por el Tribunal Constitucional son generales, el proyecto no entra en vigencia. Los efectos de la declaración practicada por la Corte Suprema son particulares, la ley sigue en vigencia.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE

LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY

          

                         Los decretos con fuerza de ley, con su jerarquía de ley común, deben sujetarse por un lado a la CPE y por otro a la ley delegatoria. Nosotros consideraremos la sujeción a la CPE. Este control de constitucionalidad se clasifica en un control de constitucionalidad previo o a priori y un control de constitucionalidad  a posteriori.

Control de constitucionalidad de los decretos

con fuerza de ley previo o a priori.

                           En este control de constitucionalidad juega un rol importante la Contraloría General de la República, quien, según se establece en la primera parte del art. 87 de la CPE es “Un organismo autónomo… ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración…” La expresión “legalidad” debe ser entendida en un sentido amplio, es decir la Contraloría debe resguardar  que los actos de la Administración se sujeten tanto a las leyes como a la Constitución, por este motivo Todos los decretos y reglamentos que dicta le Presidente deben ser enviados a la contraloría para que este órgano determine si ellos se ajustan o no a la Constitución y a las leyes (acto de toma de razón).

                            Si la Contraloría determina que el decreto con fuerza de ley se atiene tanto a la ley delegatoria como a la Constitución, el Contralor “toma razón” del decreto con fuerza de ley, lo que significa que le da curso para que se publique y entre en vigencia. Si el Contralor “no toma razón”, lo representa (rechaza) no le da curso y no puede entrar en vigencia. La representación puede ocurrir ya porque el decreto contravenga o exceda la ley delegatoria o bien por ser contrario a la constitución, caso que analizaremos.

                             Cuando el Contralor representa un decreto con fuerza de ley por ser inconstitucional, se lo devuelve la Presidente de la República quien tiene dos posibilidades, puede conformarse con lo resuelto, o bien enviar el decreto con fuerza de ley rechazado al Tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10 días contados desde que le fue remitido el decreto con fuerza de ley por la Contraloría para que sea en definitiva este tribunal quien se pronuncie sobre si ese decreto con fuerza de ley se atiene o no a la Constitución.          

Control de constitucionalidad de los decretos con

 fuerza de ley ya vigentes o a posteriori.

                        Existen dos formas de reclamar la inconstitucionalidad de un decreto con fuerza de ley ya vigente.

1        La Corte Suprema de Justicia en los términos ya conocidos.

2- Existe un control de constitucionalidad sobre los decretos con fuerza de ley que efectúa el Tribunal Constitucional. En este caso la cuestión de constitucionalidad podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio. Hay un plazo de 30 días para formular este reclamo contados desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley.

CESACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY

                       Se distinguen dos grandes causales de cesación de vigencia de la ley, las causales intrínsecas y las causales extrínsecas.

Causales intrínsecas o internas de cesación de vigencia de la ley.

                        Estas causales se encuentran dentro de la misma ley, la que determinará hasta cuando regirá. Estas son las llamadas leyes temporales. La ley determina el momento hasta el cual tendrá vigencia señalando un plazo o bien una condición dada por la materia que regula. En la práctica es más frecuentes encontrara leyes cuya vigencia se encuentra preestablecida por plazo que por condición.

Causales extrínsecas o externas  para la cesación de vigencia de la ley.

                        Son las que resultan de un factor externo a la ley, dentro de estas causales distinguimos:

Desuetudo o desuso. Es una forma de poner término a la vigencia de una ley debido al hecho o circunstancia de que ella no se aplica, la ley deja de cumplirse y aplicarse tanto por los ciudadanos como por los órganos del Estado encargados de su aplicación. Esta forma de poner término a la vigencia de la ley nos e admite en nuestro ordenamiento jurídico, en cambio, en aquellos ordenamientos jurídicos  sonde el derecho consuetudinario tiene una mayor importancia el desuetudo constituye causal de cesación de vigencia de la ley.

Derogación. Es un modo de poner término a la vigencia de la ley mediante otra ley posterior a ella, así entonces se habla de una ley derogada y de una ley derogatoria. La derogación de la ley se encuentra regulada básicamente el los arts. 52 y 53 del Código Civil.

                         Cada vez que se deroga una norma jurídica, esa derogación debe efectuarse por otra norma jurídica de igual o superior jerarquía, y nunca podrá ser derogada por otra norma jurídica de rango inferior a ella. Para derogar las leyes, la Constitución exige el mismo quórum que  re requiere para la aprobación de estas.

                        El          que una ley pueda ser derogada por otra ley o por otra norma jurídica de jerarquía igual o superior ha sido aceptado en doctrina y en general  también por nuestros tribunales de justicia, pero hay algunos pocos fallos de la Corte Suprema que han adoptado una posición distinta, con relación a la contradicción o falta de conciliación que hubo luego de la entrada en vigencia de la Constitución de 1980, entre algunos de sus artículos y ciertas leyes que habían entrado en vigencia con anterioridad, En ellos se sostuvo que la ley no se encontraba derogada por la Constitución, sino que había de solicitarse que se declarara inaplicable por inconstitucionalidad.

El problema de la derogación de la ley derogatoria.

                          Teóricamente podría plantearse el problema de que sucede con la ley derogada si se deroga la ley derogatoria. La respuesta es casi unánime tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, la derogación de la ley derogatoria no hace recuperar su vigencia a la antigua ley derogada.

Clases de derogación.

                           La doctrina jurídica chilena propone las siguientes clasificaciones:

Derogación expresa y tácita.

        

Derogación expresa: Definida en el art. 52 de c. civil, señala que la derogación es expresa cuando al nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Derogación tácita. Es aquella en que la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las  de la ley anterior.  No es tan sencillo determinar cuando se produce efectivamente la derogación tácita, puesto que debemos compara el texto de la nueva ley con el de la antigua y mediante una labor interpretativa precisar si sus preceptos son o no conciliables.  En definitiva, si el asunto llega a los tribunales serán estos los que lo resolverán.

                                Se entiende que las normas son inconciliables cuando dos textos son contradictorios.  Para solucionar estas contradicciones  entre normas existen diversos mecanismos o principios; el principio de jerarquía, el principio de especialidad y el principio de temporalidad. Un problema interpretativo es que sucede cuando una nueva ley de carácter general, es contradictoria con la anterior, pero ocurre que la antigua es especial o particular. Aquí se suscita la duda de que principio hacemos prevalecer. Si se hace prevalecer el principio de la especialidad, se entiende que la antigua ley continúa vigente, y no ha sido derogada de manera tácita, en cambio, si se aplica el principio de temporalidad, la ley antigua debiera quedar tácitamente derogada aun cuando sea especial El único principio que va a prevalecer siempre es el de jerarquía “La normas jerárquicamente superior va a predominar siempre sobre la inferior”

                                   ¿Qué sucede  cuando no se puede aplicar ninguno de los tres principios? Esta es una pregunta más teórica que práctica, pues los tribunales en muchísimas oportunidades de han encontrado con conflictos y siempre han recurrido a alguno de los tres principios. Supongamos que dos artículos de una ley bastante extensa, son entre sí contradictorios. No puede aplicarse el principio de temporalidad, pues tal ley entró en vigencia un mismo día, además los dos artículos tiene el mismo rango normativo y ninguno es especial respecto al otro. Algunos autores sostienen que en un caso así, se produce un vació o una laguna.             

Derogación total o parcial.

                             Los conceptos de estos tipos de derogación se encuentran establecidos en el art. 52 del Código Civil. La derogación es total cuando la nueva ley deroga enteramente a la ley antigua y es parcial cuando la nueva ley deroga sólo parte de la antigua. El art. 53 resuelve el problema de lo que puede llamare derogación parcial tácita.                 

Derogación Orgánica.

                              Se discute en la doctrina jurídica chilena si esta clase de derogación es admitida o no entre nosotros. Ellos por que no hay ninguna norma que la consagre expresamente, este asunto ha sido llevado a los tribunales de justicia habiendo únicamente un par de fallos minoritarios que la aceptan. En otros ordenamientos jurídicos esta clase de derogación des expresamente admitida.

                               Por derogación orgánica se entiende aquella que se da al dictarse una nueva ley que regula enteramente una materia que antes reglamentaba la ley antigua, pero que no la deroga ni expresa ni tácitamente. Pongamos un ejemplo: actualmente existe una ley que regula el funcionamiento del Tribunal Constitucional, supongamos que se dicte otra ley, que sin deroga expresa ni tácitamente a la anterior, reglamenta enteramente de una marea diversa el funcionamiento del tribunal. En este caso, parte de la doctrina opinaría que se produjo una derogación orgánica.

Derogación por vía de la consecuencia.

                                Llamada coloquialmente por algunos civilistas chilenos derogación por rebote o carambola, esta case de derogación se da al derogarse o eliminar una institución del ordenamiento jurídico. Supongamos que en Chile se elimina la pena de muerte, derogándose los preceptos del Código Penal y de otras leyes que la contemplan como sanción, entonces se derogan por vía de la consecuencia todas aquellas normas que reglamentaban cómo debe ejecutarse la pena de muerte.

POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

        

                          La potestad reglamentaria del Presidente de la República es la facultad que tiene para dictar reglamentos, decretos e instrucciones para el gobierno y la administración del Estado y para la ejecución de las leyes.

Reglamentos. Son aquellos que contienen normas determinadas a gobernar y administrar el Estado y a la ejecución de las leyes. Son generales, obligatorios y permanentes.

Decretos Supremos. Disponen de un modo específico o particular sobre el gobierno del Estado y la ejecución de las leyes.

                         La tramitación de los Decretos Supremos se compone de las siguientes etapas:

1.      Anotación y firma: se registra la fecha y número que corresponde dentro del Ministerio de origen.

2.      Toma de razón: Si se ajusta a derecho, el contralor toma razón, nado cuenta a la Cámara de Diputados. Si el Contralor representa el decreto supremo, lo devuelve al Ministerio respectivo.

3.      Refrendación: Control que procede en los casos en que el decreto ordene gastos que no figuren en la Ley de Presupuesto.

4.      Registro: Deben cumplir con este trámite los decretos que afectan al personal de administración del Estado y a sus bienes.

5.      Comunicación: a Tesorería General cuando de trate de compromisos para el estado.

6.      Publicación en el Diario Oficial.

          

LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

                      Se define la costumbre como la repetición constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad o grupo social, unida a la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

                       Los primeros ordenamientos jurídicos de la humanidad eran fundamentalmente consuetudinarios. Desde ya hace bastante tiempo el derecho consuetudinario se distingue y hasta contrapone con el Derecho Legislado. Ordenamientos consuetudinarios en la actualidad son los de los países anglosajones com,o Inglaterra, parte de Canadá y EE.UU., el resto delos países del mundo poseen ordenamientos jurídicos legislados. En todo caso, las normas jurídicas consuetudinarias de los países anglosajones hacen referencia a una costumbre jurídica, no a la costumbre popular como sucedía en los ordenamientos antiguos, se trata de una costumbre especializada y técnica, primordialmente de origen judicial.

Federico Carlos Savigny.

                         La época de este jurista alemán coincide con los grandes procesos de codificación del Derecho en Europa, codificaciones que tienen su p origen en el Racionalismo, la Ilustración y su p expresión Política, la Revolución Francesa. El gran argumento para la realización de las codificaciones fue el aspecto caótico e inseguro que existía, conducente a injusticias. Una situación como eta requería ser ordenada y para ellos se penso unificar el Derecho, dándole una estructura armónica y coherente, lo que se lograría mediante la dictación de buenos códigos, ordenados y racionales que emanaran de un buen Poder legislativo, que fuera representativo de la voluntad racional del pueblo. Desde esta perspectiva la fuente formal más importante pasaba a ser la ley o la legislación.

                            Savigny, en lo fundamental, era contrario a esta idea, sosteniendo que la fuente formal más importante debía ser la costumbre. Esta, en el sentido que Savigny le daba, es la costumbre judicial que se traduce en los precedentes, y sobre todo la costumbre de los juristas expresada en la llamada Ciencia o Doctrina Jurídica. Conforma a Savigny, la principal fuente productora de normas jurídica  deben ser los juristas porque son ellos quienes realmente dominan el campo jurídico y quienes mejor lo pueden expresar. Este autor tomaba como modelos universal al derecho Romano, el que logró desarrollarse alcanzando una altura científica gracias a sus grandes jurisconsultos.

                           Era contrario a al derecho legislado pues la codificación constituía una fosilización, un estancamiento del derecho. En su tiempo se propuso que se dictara un Código común para todos los Estados alemanes, idea después realizada. Savigny escribe un libro titulado “De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del derecho”, texto en que se opionia al derecho legislado y a la codificación. Pero no se trataba de una oposición absoluta, sino que sostenía que esta legislación, si es que había necesidad de dictarla debía ser minina y sobre todo, debía encontrares muy fundamentada por la Ciencia del Derecho. Toda legislación, decía, debía ser preparada por los grandes juristas.

Elementos de la costumbre

                            En base a la definición de costumbre jurídica antes dada, podemos distinguir un elemento objetivo o externo y un elemento subjetivo o interno.

Elemento objetivo o externo: Constituido por un conjunto de actos que practica una comunidad.

1        Pluralidad de los actos. No debe tratarse de actos aislados y ocasionales, sino que ellos deben ser múltiples.

2        Los actos constitutivos de la costumbre deben repetirse por un periodo prolongado. Para que puedan ser considerados como costumbre jurídica ellos deben repetirse a lo largo el tiempo. Al decir “tiempo prolongado” estamos hablando de manera poco precisa, y de hecho, este es uno de lo problemas que se presentan para determinar cuando nos encontramos frente as una costumbre jurídica.

3        Uniformidad de los actos. Los actos constitutivos de la costumbre deben ser básicamente los mismos.

4        Publicidad de los actos. Deben ser conocidos por los miembros de la sociedad en que se rige.

5        Generalidad de los actos. La costumbre debe ser practicada por todos o la inmensa mayoría de los miembros de la sociedad en que ella se rige.

Elemento subjetivo o interno: “… la convicción de que responde a una necesidad jurídica” Esto significa que ella es obligatoria como norma jurídica.

Formación de la costumbre

1        El hábito. Practica repetida y prolongada de ciertos actos, por  una o muchas personas, considerándolas aisladamente y no como grupo.

2        Generalización del hábito. Esta practica prolongada de un acto por parte e los individuos considerados de manera aislada, pasa después  realizarse por el grupo social estimado como entidad colectiva, la que considera al hábito como suyo.

3        Internalización o interiorización del hábito.  Para que haya costumbre jurídica propiamente tal, al hábito generalizado debe añadírsele el elemento subjetivo o interno, la convicción del grupo de que estas prácticas responden a una necesidad jurídica. Esto significa que ellas son obligatorias, que obligan jurídicamente.

Clasificación de la costumbre

                          La costumbre puede ser clasificada, según la posición que tenga con respecto a al ley, según el sector que abarca, según las personas que la observan y atendiendo a carácter popular o técnico que posea la costumbre.

Clasificación según la posición que tenga con respecto a la ley.

                      

1- Costumbre según la ley. Es la propia ley la que señala que la costumbre tiene fuerza obligatoria. Está consagrada en el art.2° del Código civil.

                             Art. 2°. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que

                             la ley se remite a ella.        

                                 

2- Costumbre fuera o en silencio de la ley. Es aquella en que el legislador nada dice acerca de la fuerza obligatoria de la costumbre.

3- Costumbre contra la ley o contra legem. Es el caso en que la costumbre se encuentra en contradicción con la ley. En el ordenamiento jurídico chileno, y en general en los ordenamientos de derecho legislado, la costumbre no pone termino en ningún caso a la vigencia de la ley.

Clasificación de la costumbre según  el sector que abarca.

1- Costumbre general. Es aquella que tiene vigencia en todo el territorio de un país.

2- Costumbre local. Es aquella que tiene vigencia sólo en un determinado sector o parte del territorio de un país.

Clasificación de la costumbre considerando las personas que la observan.

1- Costumbre común. Es aquella costumbre jurídica observada por la generalidad de las personas, cualquiera sea su condición dentro de la sociedad. Esto es importante de tener en cuenta por que en el pasado las costumbres eran distintas según la clase social a la que se pertenecía. E dice que uno de los logros de la Revolución Francesa es el de imponer el principio de igualdad ante la ley. Este principio, además de estar señalado en la CPE de Chile, se consagra en el Código Civil.

                              Art.14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,

                              inclusos los extranjeros.

2- Costumbre particular. La que practica sólo un grupo o clase social.

Clasificación de la costumbre atendiendo a su carácter popular o técnico.

                      Esta calificación fue propuesta por Federico Carlos Savigny en el siglo pasado.

1- Costumbre popular. Es practicada por todo el pueblo, por la generalidad de los ciudadanos.

2- Costumbre técnica o especializada. Es aquellas que practican únicamente los conocedores o expertos en Derecho. Savigny le otorgaba especial importancia a la opinión y alas prácticas de los científicos del derecho o juristas. Sostenía que el derecho en primer lugar debía ser un derecho de juristas, que una buena doctrina jurídica debía ser la primera y más importante fuente formal del derecho.  Además de la doctrina, puede considerarse como costumbre especializada o técnica aquella que practican los tribunales. Esta posee máxima importancia, no sólo en los ordenamientos jurídicos n que se admite el sistema del precedente, sino que también en sistemas como el nuestro donde el precedente no se recoge.

Características de la costumbre

1.          Surge espontáneamente. No es el resultado de una actitud reflexiva por parte de los miembros de la comunidad, sino más bien es la voluntad popular expresada natural y espontáneamente durante un lapso de tiempo prolongado. Savigny señalaba que la costumbre como fuente formal del derecho era muy cercana al espíritu del pueblo. Conviene recordar que nos estamos refiriendo a la costumbre popular, y o a la costumbre especializada y técnica, ya que esta tiene sus duda carácter reflexivo.

2.      Es de formación lenta. La práctica tarda en constituirse en costumbre, ya que debe prolongarse en el tiempo, como expresión del acuerdo de la comunidad.

3.      No tiene autor conocida. El autor de la costumbre es el grupo social del que nace la norma de conducta. En la costumbre especializada o técnica es posible identificar a los autores de la misma.

4.      Tiene cierto grado de imprecisión. Esto por que está constituida por elementos inciertos, por ejemplo, determinar que los miembros de la comunidad tengan la convicción de que la norma de conducta responde a una necesidad jurídica. La costumbre especializada o técnica, en cambio, tiene un gran grado de precisión.

5.      Tiende a ser particularista y localista. Surge de prácticas sociales de los miembros de una comunidad determinada, que la tiene como costumbre jurídica.

Paralelo entre costumbre y derecho legislado

1        La costumbre surge espontáneamente, la ley de manera reflexiva.

2        La costumbre es de formación lenta, la ley, comparativamente, es de formación rápida.

3        La costumbre no tiene autor conocido, la ley si.

4        La costumbre es imprecisa, la ley  posee mayor grado de precisión.

5        La costumbre es localista y particularista, la ley es general.

Valor de la costumbre en el ordenamiento jurídico chileno.

Derecho Civil.

                  Sólo tiene fuerza obligatoria en este campo la costumbre según la ley. Art. 2° Código Civil. Un ejemplo en que la ley se remite a la costumbre sería el art. 1546 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a o que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley o la costumbre pertenecen a ella”.

Derecho Comercial.

                   Tiene fuerza obligatoria la costumbre según la ley y la costumbre fuera de la ley. Est se debe a que las actividades comerciales contiene una serie de prácticas propias,a lo que es derecho ha querido darles reconocimiento jurídico. El derecho mercantil es el que en nuestro ordenamiento acepta más ampliamente la costumbre.

                     En el caso de la costumbre según la ley, la regla es al misma contemplada en el art. 2° del  Código Civil.

                      Se le confiere fuerza obligatoria a la costumbre fuera de la ley en los arts. 4°, 5° y 6° del Código de Comercio. El art. 4° señala “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.  En art. 5° regula la única forma admitida de probar los actos constitutivos de la costumbre en silencio de la ley ante los juzgados de comercio. Estos tribunales nunca fueron creados, por lo que actualmente conocen los juicios mercantiles los juzgados ordinarios con competencia civil La costumbre según la ley puede, n cambio, acreditares por todos los medios probatorios que admite el derecho chileno. El art. 6°  dispone “La costumbre sirve como elemento de interpretación de los actos y de las normas de comercio”                       

                       Para que la costumbre en silencio o fuera de l ley tenga fuerza obligatoria se requiere que los actos que al constituyen sea uniformes, públicos, generalmente ejecutados en el territorio nacional o en una localidad determinada admitiéndose como costumbre, y ejecutados por un largo espacio de tiempo.

                        El art.4° establece que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, expresión de la cual la mayor parte de la doctrina chilena ha concluido que la costumbre mercantil posee una función integradora.

Derecho constitucional.

                         No se admite la costumbre jurídica en ninguna de sus formas. Existe un principio que señala que en derecho público sólo puede hacerce lo que la ley permite y en derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohibe. El art. 7 inc.2° de la CPE dispone “Ninguna magistratura, ninguna  persona  pueden atribuirse, ni a aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes” Recordemos que durante la vigencia de la Constitución de 1925 tuvo lugar una costumbre contraria a un texto. La dictación de DFL por el Presidente de la República, lo que no se permitía en esa constitución.

Derecho administrativo.

                   Al ser una rama de derecho publico no se le admite valor a al costumbre. Sin embargo, don Enrique Silva Cimma señala que se le puede reconocer fuerza obligatoria a la costumbre en los siguientes casos: cuando complementa la ley, cuando segura su eficacia y cuando  suple la falta de esta.

Derecho Penal.

                   No tiene valor por dos razones. Por ser rama del derecho público y por el principio de “legalidad o reserva” que señala que no hay delitos sin ley expresa que sancione dicha conducta y no hay otras penas que las que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.

En la Ley Indígena.

                    Dispone el art. 54. “La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ellos pudiere servir de antecedente para la aplicación de un eximente o atenuante de responsabilidad.”

        

                     Podría, entonces, tener valor ya no sólo la costumbre según la ley, como en derecho común sino que también la costumbre en silencio de la ley, siempre que no sea incompatible con a CPE, incluso pareciera estarse aceptando la costumbre contra legem. El valor de la costumbre en la Ley indígena sería de mayor amplitud que en los demás ámbitos del ordenamiento jurídico, incluso que la legislación comercial.

                    

                    

 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

                       El término posee varias acepciones. Así, en el Dº Romano, jurisprudencia es la doctrina de los jurisconsultos romanos. Otra acepción, sería entender la jurisprudencia como Ciencia del Derecho. En los países anglosajones se utiliza el termino  para señalar una serie de estudios que entre nosotros quedan incluidos en la Filosofía del Derecho.

                        Nosotros entendemos a la jurisprudencia como  el conjunto de sentencias de los tribunales de justicia, dictadas en una misma clase de materias y en un mismo sentido. Además de los tribunales de justicia, son órganos jurisdiccionales el Servicio de Impuestos Internos, la Dirección del Trabajo, la Contraloría General de la República, quienes resuelven conflictos de interés entre particulares, entre órganos del Estado o entre particulares y órganos del Estado. Toda resolución de estos órganos es susceptible de ser recurrida ante los tribunales de justicia. En Chile, los Tribunales inferiores de justicia no se encuentran obligados a fallar el la forma que antes lo han hecho los superiores en una caso similar, pero en los hechos, los tribunales inferiores siguen el sentido de los fallos superiores n especial de la Corte Suprema, por ello es importante para los abogados dar a conocer al tribunal como han sido fallados con anterioridad casos similares al que litigan.

                          Para determinar si la jurisprudencia en una autentica fuente formal, debemos plantearnos si la jurisprudencia es meramente declarativa o bien creadora de Derecho. Según los dispuesto por el inciso 2ª del art.3º del Código Civil, las sentencias judiciales obligan sólo en la causa en que se pronuncian. En nuestro país hay toda una tradición originada en al Escuela de la Exégesis, que sostiene que las sentencias judiciales son meramente declarativas, que el juez en su sentencia lo que hace es un razonamiento deductivo del tipo del silogismo, donde la premisa mayor estaría constituida por la ley, la premisa menor por el caso que se somete al conocimiento del tribuna y la conclusión sería la sentencia propiamente tal. Y en un razonamiento de este tipo nada se crea.

                            En la actualidad,  la doctrina ha sostenido que la jurisprudencia es creadora de derecho, y que la sentencia no tiene la estructura de un silogismo. Esto porque al dictar la sentencia el juez interpreta la ley, y esto le da varias posibilidades, lo que es ya un acto de voluntad.                          Así, en Chile las sentencias judiciales constituirían una fuente formal de efectos muy limitados, puesto que  obligan únicamente para el caso, no constituyendo precedente. El inciso 2ª del art. 3ª del Código Civil justifica afirmar que la jurisprudencia es fuente formal, en el sentido de que las sentencias son obligatorias para las partes, y por ser obligatorias, son norma jurídicas.

Existe otra posición acerca de si la jurisprudencia es creadora de derecho meramente declarativa, es la posición denominada ecléctica, sostenida por García Maynez. Este autor nos dice que la jurisprudencia en meramente declarativa en los casos en que existe una norma en que el juez puede fundamentar su sentencia, y que es creadora de Derecho cuando el juez llena un vacío laguna en el Ordenamiento Jurídico. Recordemos que en casi todos los ordenamientos jurídicos del mundo existe el principio de la inexcusabilidad, es decir, requerido el tribunal de conocer una materia, este no puede negarse a resolver el asunto, bajo pretexto de que no hay ley que resuelva el caso. En Chile, los jueces deben fundamentar su sentencia en una ley y, de no haberla, la sentencia debe ser fundamentada en la equidad. Como los casos en que no existe ley en que fundamentar la sentencia son extremadamente escasos, estimamos que la posición de García Maynez no puede ser calificada de intermedia o ecléctica, sino que termina afirmando que la jurisprudencia es meramente declarativa.

LA DOCTRINA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

                        Está constituida por las opiniones, comentarios y en general por los trabajos de los autores relativos a materias del Derecho. Vienen a ser el equivalente a la Ciencia del Derecho.  Si bien tradicionalmente se la señala como una fuente formal, se duda de que realmente lo sea, puesto que la doctrina no es norma jurídica, no es obligatoria, y con ello, no es fuente formal. Esto porque los juristas son personas particulares, no autoridades del Estado. No tiene facultad ara dictar normas jurídicas, aunque existen algunas situaciones excepcionales, como cuando Augusto otorgó a determinados jurisconsultos el ius publice respondendi, o el caso de la Ley de Citas del año 126, pero en la actualidad a la Doctrina no se le reconoce fuerza obligatoria. De esa manera se concluye que la Doctrina no es fuente formal, sino fuente material del Derecho, cuya importancia e influencia estará determinada por la calidad y relevancia del autor de ella.

LOS ACTOS JURIDICOS DE LOS PARTICULARES

COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

                     Constituyen fuente formal de alcance limitado ya que obligan únicamente, por regla general, a las partes que lo celebran y por excepción a terceros. Los Actos Jurídicos que con mayor frecuencia constituyen fuente formal son los contratos, y en general las convenciones, y el testamento. Sobre todo los contratos, recordemos el art. 1545 del Código Civil, que dispone “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.”

LOS ACTOS JURIDICOS DE LAS PERSONAS JURIDICAS

COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Los actos jurídicos que realizan las personas jurídicas (como la dictaciòn de estatutos por ejemplo) constituyen una fuente formal con alcance restringido, puesto que obligan únicamente a sus miembros y a personas ligadas a ellas, como por ejemplo, sus funcionarios.  

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

OCMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

                Santiago Benadava los define como  “un acuerdo internacional celebrado generalmente entre Estados regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurídicos”  No cualquier acuerdo internacional es un Tratado Internacional, se requiere que quienes lo celebran posean la categoría de Sujetos de Derecho Internacional. En esta categoría se encuentra primeramente los Estados, peor también son sujetos de derecho internacional otros organismos o entidades como por ejemplo, la ONU, la CEPAL, la OTAN, etc.         Se exigen además, que este regido por el Derecho Internacional, así, si un Estado celebra un contrato de compraventa, este está regido por las normas de Dº Privado relativas a la compraventa, no es un Tratado Internacional. El último requisitos consiste que el acuerdo indicado produzca efectos jurídicos, así, una simple declaración entre Estados no sería, par Benadava, un Tratado Internacional. Los Tratados Internacionales pueden ser Bilaterales o Multilaterales, ejemplos de este tipo serían la Carta de las naciones Unidas y el Tratado de Roma de 1957 que da origen a la Comunidad Económica Europea.

Formación de los Tratados Internacionales.

FASE EXTERNA:  Consiste en los análisis, estudios y discusiones que se efectúan  entre los representantes de los Estados, o entidades  que proyectan celebrar el Tratado, generalmente comisiones de expertos y representantes de los ministerios de relaciones exteriores. Una vez llegado un acuerdo, se pasa a la fase interna.

FASE INTERNA:  Está compuesta por distintos procedimientos que se llevan a cabo  en los órganos competentes de cada país, en orden a aprobar o rechazar el proyecto de tratado acordado por los negociadores.

                              En Chile, corresponde al Presidente, según  lo prescribe el nº 17 del art. 32 de la Constitución, “conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país”.  Antes de su ratificación, todos los tratados deben ser enviados al Congreso, el que los aprobará o rechazará en bloque, sin poder introducirle modificaciones. No requerirán nueva aprobación del Congreso las medidas que el Presidente adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor, a menos que se trate de materias propias de ley. El Tribunal Constitucional  resolverá las cuestiones de constitucionalidad que se susciten en la tramitación de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso. Un vez que es aprobado, el Presidente procede a su ratificación.

                 Los Tratados internacionales poseen el rango de una ley, excepto los relativos a DDHH que tienen rango de norma constitucional.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

COMO FUENTE FORMAL

                   Son las pautas o directrices que informan a todo un ordenamiento jurídico. Cada ordenamiento en particular determina si les otorga o no carácter de fuete formal. Para los iusnaturalistas no son otra cosa que el derecho natural, y los obtiene mediante deducción, es decir, partiendo de las grandes premisas del derecho natural, deducen los principios generales. Por su parte los positivistas los extraerán del propio Derecho, por inducción, es decir, partiendo de normas particulares extraen los principios generales.

Los principios generales del Derecho y el Ordenamiento Jurídico Chileno.

                    Analizaremos el tema ateniéndonos a los expresado en el art. 24 del Código Civil. “ En los casos a que no pudiera aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. (la expresión “espíritu general de la legislación” se ha entendido por la doctrina como equivalente a “los principios generales del derecho”) Se dice que don Andrés Bello habría optado pos la posición iuspositivista, ello por que alude a la legislación, de la que habrá que extraer el espíritu general.

Para determinar si este articulo le asigna carácter de fuente formal a los principios generales del derecho  debemos analizar las dos situaciones en que se coloca:

La de los pasajes oscuros de la ley. En este caso  sólo cabe interpretarlos correctamente, es decir, los principios generales del derecho sirven como elemento de interpretación, para determinar su verdadero sentido y alcance. No serían fuente formal.

La de los pasajes contradictorios. Cuando las contradicciones encuentran solución aplicando las reglas generales para resolver  los conflictos (criterios de temporalidad, especialidad y jerarquía), no hay necesidad de recurrir a los principios generales del derecho. Si estas reglas no solucionan las contradicciones, se puede recurrir a ellos, y de ser así, también estarían siendo empleados como elemento de interpretación. No serían fuente formal.

Sólo sería fuente formal los principios generales del derecho en el evento que la contradicción resultara insoluble, aun habiendo recurrido a las reglas y dichos principios, y nos encontráramos ante una vacío o laguna, donde los principios generales del derecho cumplirían una función integradora, y sería normas jurídicas para el caso, sería fuente formal. Este planteamiento no se a recogido en la doctrina chilena y al parecer, en los hechos, sólo puede darse como una situación excepcional.

LA EQUIDAD COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

                              Aristóteles conceptualizó a la equidad como la justicia para el caso concreto. El valor que la equidad tenga como fuente formal del derecho será el que el respectivo ordenamiento positivo le asigne.  En el Ordenamiento jurídico chileno, a diferencia de los principios generales del derecho, la equidad es mencionada en diversos preceptos, aceptando aunque de manera restringida el que pueda ser fuente formal. Analizaremos dos de estos.

                                  El art. 170 nº 5 del Código de Procedimiento Civil nos señala que todas las sentencias definitivas de primera o única instancia deberán cumplir con el requisito de la enunciación  de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. El juez no puede dictar sentencia en base a su solo arbitrio, debe fallar conforme al derecho vigente. Si no hay ley que resuelva el asunto, debe fallar conforme a la equidad. La equidad es aquí un verdadero elemento de integración del Derecho, en el supuesto de este articulo la equidad  puede ser considerada fuente formal.

                                    El art. 24 del Código Civil. Nos remitimos al análisis anterior.

                      

GLOSARIO DE TÉRMINOS INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Acción: Es la facultad que tiene una persona para poner en movimiento el OJ en defensa o reconocimiento de un derecho que cree tener.

Bien común: Es el conjunto de condiciones espirituales, culturales y materiales necesarias para que la sociedad pueda realizar su fin propio y establecer un orden justo que facilite a las personas humanas que integran la sociedad alcanzar su fin trascendente.

Códigos: Son cuerpos orgánicos y sistemáticos de normas referente a una institución, nación o materia jurídica determinada.

Coherencia: Significa que el OJ es un todo armónico que cuenta con los medios o recursos necesarios para superar las contradicciones jurídicas o antinomias.

Constitución política: (Williams) Es la norma fundamental del OJ, que se ocupa de organizar el estado y la forma de gobierno y le fija las atribuciones y limites a los ejercicios de los poderes públicos. (Hübner) : Estatuto jurídico básico de un estado que determina los atributos del poder y las garantías individuales y sociales.

Cosa juzgada: Art 175 CPC; Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes, producen la acción o la excepción de cosa juzgada.

Costumbre jurídica: Esta consiste en la repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica.

Cuasidelito: Es toda acción u omisión involuntaria penada por la ley.

Culpa: Actitud negligente o descuidada del sujeto que actúa

Decretos: Es una orden escrita emanada de una autoridad administrativa sobre materias de su competencia y revestida de ciertas formalidades.

Delito: Es toda acción u omisión voluntaria penada por la ley

DFL: Son decretos dictados por el poder ejecutivo sobre materias propias de una ley en virtud de una delegación de facultades hecha por el poder legislativo.

Dinamismo: El OJ es dinámico porque no está constituido por normas fijas o invariables

DL: Son decretos dictados por el ejecutivo sobre materias propias de una ley, sin autorización del poder legislativo, el cual se encuentra disuelto.

Dolo penal: Elemento del delito que consiste en conocer el hecho que lo constituye, acompañado de la voluntad de realizarlo

Excepción:

Fuentes formales: Consisten en las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente debe revertir una NJ, para imponerse  socialmente y en forma coactiva.

Fuentes reales o materiales: Consisten en los factores históricos, políticos, culturales, sociales, económicos éticos, etc., que influyen en la creación y en el contenido de la norma.

Imputabilidad: Consiste en atribuir un acto a quién lo ejecutó

Instrucciones: Son comunicaciones que los superiores de la administración pública dirigen a sus subordinados, indicándoles la manera de aplicar una ley o reglamento o las medidas que debe adoptar para el mejor  funcionamiento del respectivo servicio público.

Jerarquia: Sistema  estructurado jerárquicamente y que distribuye sus normas en diferentes estratos superpuestos.

Jurisprudencia: Es el conjunto de principios generales emanados de los  fallos uniformes de los TdJ para la interpretación y aplicación de NJ.

Justicia (Ulpìano) Es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que es suyo. (Sto.Tomás) Es el habito según el cual, uno en constante y perpetua voluntad da a cada cual su derecho. (D. Aligeri)  Es la real y personal proporción que existen entre los hombres, relativo a las cosas y a las personas, la cual conservada, conserva la sociedad y si es alterada la destruye.

Ley: (Planiol) Es una regla obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza. (Sto Tomás de Aquino): Es una prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene a su cargo el cuidado  de la comunidad. Art 1º CC: Declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la constitución manda, prohíbe o permite.

Norma de  conducta  humana: Preceptos que rigen la conducta humana con la finalidad de realizar un valor

Norma de trato social: Son aquellas que imponen a los hombres una determinada conducta en la vida social, fundada en principios de buena educación, decoro, protocolo o cortesía.

Normas jurídicas: Son normas de conducta humana exteriores, bilaterales, imperativas y coercitivas que regulan las relaciones de los hombres con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana.

Normas morales: Son aquellas que regulan la conducta del hombre en conformidad con los dictados de la recta razón, con el fin de poder realizar un destino trascendente  

Normas políticas: Son aquellas cuya finalidad es lograr el bien del cuerpo asociado.

Normas religiosas: Son prescripciones de conducta cuya finalidad es posibilitar la santidad del hombre

Orden: Esto es que los individuos y las instituciones ocupen el lugar y desempeñen las funciones que les correspondan dé acuerdo con los preceptos que rigen la organización y convivencia social.

Ordenamiento jurídico: Conjunto unitario  jerárquicamente estructurado, dinámico, coherente y pleno de normas jurídicas que rigen en un territorio determinado durante un tiempo dado.

Paz: Es un estado de pública armonía y tranquilidad tanto en la esfera interna de una nación como en el plano de las relaciones exteriores entre los estados.

Plenitud: El OJ carece de vacíos o lagunas ya que todo conflicto jurídico encuentra en el su solución.

Potestad constituyente: Facultad que tiene un cuerpo político para establecer su propia constitución.

Potestad implícita del OJ: El OJ por el solo hecho de existir posee principios y criterios normativos que lo integran  aunque no estén expresamente formulados.

Potestad jurisdiccional: Esta es la que otorga el OJ a los TdJ para resolver conflictos de relevancia jurídica a través de un proceso.

Potestad legislativa: Es la facultad que el OJ otorga a ciertos órganos para crear, modificar, derogar o interpretar leyes.

Potestad normativa de los particulares: Es aquella en que el OJ reconoce a los particulares para crear libremente NJ, dentro de los límites que el mismo establece.

Potestad reglamentaria: Es aquella que el OJ reconoce al PdR y a otras autoridades para crear NJ particulares o generales, en el cumplimiento de las funciones que la constitución les otorga.

Potestad social: Esta es la potestad creadora de NJ que se realiza en todo el grupo social o en parte de él.

Presunción de conocimiento de la ley. CC Art 8  Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia.

Principio de reserva o legalidad penal: Art 19 # 3 C80; Ningún delito se castigará con otra norma que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su interpretación a su perpetración a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Recopilaciones: Son colecciones de leyes agrupadas conforme a criterios tales como, orden cronológico, número, materia, etc., pero conservando su individualidad.

Reglamentos: Consisten  en un conjunto sistemático de NJ destinados a la ejecución de leyes o al ejercicio de atribuciones o facultades consagradas por la constitución.

Resoluciones: Son normas emanadas por la autoridad alcaldicia que regulan materias relativas al funcionamiento y organización municipal.

Responsabilidad: Es la consecuencia favorable o adversa que sufre la persona que ejecuta un acto libre.

Seguridad jurídica: (Delos) Es la garantía  dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que si estos llegan a producirse, le serán garantizadas por la sociedad protección y reparación.

Tratados internacionales: Son acuerdos suscritos entre sujetos de derecho internacional público, regidos por este y destinados a producir efectos jurídicos.

Unidad  La unidad del OJ está determinada porque cada una de las normas que a el pertenecen descansa o tiene como fundamento una misma norma, regla o principio.

                                          ABREVIACIONES

AA: Autos  Acordados

AJ: Acto Jurídico

CA: Corte de Apelaciones                                                        

CC: Código Civil

CGR: Contraloría General de la República

CJA: Comandante en Jefe de la Armada                                          

CJE. Comandante en Jefe del Ejército

CJFA: Comandante en Jefe Fuerza Aérea                              

CJM: Código de Justicia Militar

CN: Congreso Nacional

Cº: Constitución Política del Estado

Cº80: Constitución Política Estado 1980                                

COT: Código Orgánico de Tribunales

CP: Código Penal                                                                          

CPC: Código de Procedimiento Civil                                                

CPP: Código Procesal Penal

CS: Corte Suprema

DFL: Decreto con Fuerza de Ley

DL:  Decreto Ley                                                                    

Dº: Derecho

DS: Decreto Supremo                                                                        

Eº: Estado                                                                                          

FFAA: Fuerzas Armadas

FH: Formalidad habilitante

FN: Fiscal Nacional                                                                            

GDC: General Director de Carabineros

JEM: Jefe de Estado Mayor                                                              

LOC: Ley orgánica Constitucional

LQC: Ley de quórum calificado

NJ: Norma jurídica                                                         

OJ: Ordenamiento Jurídico                                                  

OOSS: Orden y Seguridad                                                             

ONU: Organización de las Naciones Unidas

OIT:  Organización Internacional del Trabajo

OMS: Organización Mundial de la Salud

PdR: Presidente de la República

PJ:  Poder Judicial  

PP: Patria Potestad                                                                            

RREE: Relaciones Exteriores

ss.: siguiente

TER: Tribunal Electoral Regional                                                    

TGR: Tesorería General de la República

TI: Tratado Internacional                                                                  

TdeJ: Tribunales de Justicia

Tricel: Tribunal calificador de elecciones

Verbi gracia: Por ejemplo